Die rechtlichen Voraussetzungen von Stellenausschreibungen und die Konsequenzen rechtlich fehlerhafter Personalauswahl gehören seit der Einführung des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG, landläufig auch als „Antidiskriminierungsgesetz" bekannt) zu den äußerst kontrovers diskutierten Rechtsthemen im Arbeitsrecht.
1. Vorlage des Bundesarbeitsgerichts
Da das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz auf Gemeinschaftsrecht der Europäischen Union basiert, hat nunmehr das Bundesarbeitsgericht den Gerichtshof der Europäischen Union zur Auslegung des Gesetzes mit einer für Arbeitgeber äußerst interessanten Frage angerufen: „Gebietet es das Gemeinschaftsrecht, einem Bewerber, der darlegt, dass er die Voraussetzungen für eine vom Arbeitgeber ausgeschriebene Stelle erfüllt, dessen Bewerbung jedoch nicht berücksichtigt wurde, gegen den Arbeitgeber einen Anspruch auf Auskunft einzuräumen, ob dieser einen anderen Bewerber eingestellt hat, und wenn ja, aufgrund welcher Kriterien diese Einstellung erfolgt ist?" Sollte der Gerichtshof der Europäischen Union die obige Frage bejahen, bedeutet dies im Klartext, dass der Arbeitgeber gegenüber dem abgelehnten Stellenbewerber darlegen muss, weshalb er sich für einen bestimmten Bewerber entschieden hat. Im Umkehrschluss muss folglich der Arbeitgeber darlegen, weshalb er sich gegen einen bestimmten Bewerber entschieden hat. Hat er sich aus den "rechtlich falschen" Gründen gegen den abgelehnten Stellenbewerber entschieden, macht er sich diesem gegenüber schadensersatzpflichtig. Solange die Frage noch nicht entschieden ist, stellt sich für den Arbeitgeber die Frage, wie er in der Zwischenzeit mit dieser Thematik umgehen soll.
2. Verbot der Diskriminierung
Jegliche Benachteiligung von Beschäftigten aus Gründen der Rasse, wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität ist nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz verboten. Dies gilt auch für Stellenbewerber und die Stellenausschreibung an sich. Verstöße dagegen führen zur Schadensersatzpflicht des Arbeitgebers.
3. Weiteres Vorgehen in der Zwischenzeit
3.1. Zugangsnachweis
Handelt es sich um einen Bewerber mit „Risikofaktoren", sollte das Ablehnungsschreiben mit einem Zugangsnachweis versendet werden, denn der Schadensersatzanspruch muss innerhalb einer Frist von 2 Monaten schriftlich gegenüber dem Arbeitgeber geltend gemacht werden. Durch diese Maßnahme behält sich der Arbeitgeber die Möglichkeit des Einwands der Verfristung des Anspruchs vor. Gerne beraten wir Sie, wie möglichst wirksam ein Zustellungsnachweis bewerkstelligt werden kann (bspw. Eintütungsvermerk etc.).
3.2. Schriftliche Absage, neutral formuliert
Zur Vermeidung von Nachweisproblematiken in einem gerichtlichen Verfahren sollten Absagen ausnahmslos schriftlich erfolgen. Ein Ablehnungsgrund sollte nicht genannt sein und das Schreiben ist neutral zu formulieren, um dem potentiellen Anspruchsteller nicht den Einstieg in ein gerichtliches Verfahren zu erleichtern.
3.3. „Weiche" Faktoren im Anforderungsprofil
Darüber hinaus sollte für die ausgeschriebene Stelle ein Anforderungsprofil mit möglichst vielen „weichen" Faktoren geschaffen werden, wie bspw. persönlicher Auftritt, Überzeugungskraft, Kommunikationsvermögen, Disziplin, Durchsetzungskraft oder Teamfähigkeit. Derart „weiche" Faktoren sind nur begrenzt gerichtlich nachprüfbar.
3.4. Auswahlgespräch stets zu zweit
Die Auswahlgespräche sollten schriftlich dokumentiert und von mindestens 2 Personen geführt werden, damit im Streitfall möglichst viele Argumente für den schlussendlich ausgewählten Mitarbeiter und gegen den abgelehnten Bewerber gefunden werden und einem eventuellen Anspruch des abgelehnten Stellenbewerbers im gerichtlichen Verfahren beweiskräftig entgegengetreten werden kann. Sollte der Gerichtshof der Europäischen Union den Auskunftsanspruch des abgelehnten Stellenbewerbers bejahen, wird sich das Haftungsrisiko des Arbeitgebers bei Stellenausschreibungen und Personalauswahl erheblichst erhöhen.
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