Bisher bereitete es in der Praxis der Gesellschaftsgründung erhebliche Schwierigkeiten, wenn die Bestellung eines Ausländers zum GmbH-Geschäftsführer erfolgen sollte, der nicht Angehöriger eines EU-Mitgliedstaates war. Bekanntlich ist die Bestellung eines GmbH-Geschäftsführers zwingend dem Registergericht zur Eintragung in das Handelsregister anzuzeigen. Dabei hat das Registergericht vor der Eintragung zu prüfen, ob die für die Bestellung zum Geschäftsführer erforderlichen persönlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Zwar enthielt auch das bisherige Recht keine Bestimmung, aus der sich ein Eintragungsverbot ausdrücklich für den Fall ergab, dass der designierte Geschäftsführer nicht über die Staatsangehörigkeit eines EU-Mitgliedsstaates verfügte. Dennoch verweigerten die Registergerichte bisher in solchen Fällen durchgängig die Eintragung.
Begründung: Aus dem GmbH-Gesetz ergebe sich, dass nur solche Personen zu Geschäftsführern bestellt werden könnten, die auch die der Gesellschaft und ihnen persönlich obliegenden gesetzlichen Pflichten erfüllen könnten. Das mache es erforderlich, dass der Geschäftsführer jederzeit in der Lage sein müsse, seine Funktionen auch tatsächlich im Interesse der Gesellschaft auszuüben und die damit verbundenen Pflichten zu erfüllen. Die Erfüllung sei jedoch nur dann sichergestellt, wenn für einen Geschäftsführer mit Wohnsitz im Ausland jederzeit die Möglichkeit bestehe, in das Bundesgebiet einzureisen. Dies sei bei Personen ohne Staatsangehörigkeit eines EU-Mitgliedstaates regelmäßig nicht gewährleistet.
Dieser Argumentation sind nunmehr mehrere Oberlandesgerichte entgegen getreten. Nach der jüngsten Reform des GmbH-Rechts sei es der deutschen GmbH gestattet, ihren Sitz auch ins Ausland zu verlegen (§ 4a GmbHG). Damit aber könne die GmbH ihren Sitz an jedem Ort der Welt haben, sodass die Einreisemöglichkeit in das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland schon deshalb keine generelle Voraussetzung für die Geschäftsführereigenschaft mehr sein könne (vgl. OLG Düsseldorf Beschl. v. 16.04.09, 3 Wx 85/09, OLG München Beschl. V. 17.12.09, 31 Wx 142/09).
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