Ausspruch der fristlosen Kündigung nach Ankündigung (nur) der Leistungsverweigerung unzulässig

Der AN hatte zu einem Bauvorhaben die Ausführung des Gewerks Heizung/Lüftung/Sanitär übernommen. Der AN verlangte in der Folge Sicherheit nach § 648a BGB vom AG. Für den Fall des Verstreichens der gesetzten Frist drohte er die Verweigerung seiner Vertragsleistung an. Nachdem auch ein Gespräch der Parteien keine Einigung herbeiführte und eine nochmalige Aufforderung des AN zur Sicherheitsleistung vergeblich blieb, kündigte der AN den Bauvertrag fristlos. Der AG verwies auf die fehlende Begründetheit der ausgesprochene Kündigung und forderte den AN - ebenfalls vergeblich - zur Bestätigung auf, er werde seine Vertragsleistungen erfüllen. Daraufhin kündigt der AG dem AN den Vertrag fristlos. Mit der Klage begehrt der AG Feststellung, dass der AN den dem AG entstandenen Schaden zu ersetzen habe und fordert vorgerichtliche Mahngebühren (Rechtsanwaltskosten) zzgl. Zinsen ein.

Das Landgericht Hannover hatte die Klage abgewiesen. In der Berufungsinstanz hat das OLG Celle den Anspruch des AG bejaht. Die vom AN ausgesprochene fristlose Kündigung sei unwirksam, weil sie auf widersprüchlichem Verhalten beruhe. § 648a BGB a.F. gebe dem AN die Wahl, das Leistungsverweigerungsrecht anzukündigen ODER die Kündigung. Er sei nicht verpflichtet, sich zunächst auf die Leistungsverweigerung als dem milderen Mittel zu beschränken, sondern könne sogleich die Kündigung aussprechen. Mit der Formulierung "Es wird darauf hingewiesen, dass wir bei fruchtlosem Ablauf der gesetzten Frist unsere Leistung verweigern werden" habe sich der AN auf die Ankündigung des milderen Mittels beschränkt. Von einer Kündigung sei nicht die Rede. An dieser Erklärung, die lediglich eine Selbstbeschränkung der Beklagten und keine von § 648 a Abs. 7 BGB erfasste "abweichende Vereinbarung" der Bauvertragsparteien darstelle, müsse sich der AN festhalten lassen. 

Zu dieser Fristsetzung, in der lediglich die Leistungsverweigerung angekündigt war, habe sich der AN durch sein späteres Verhalten, den Bauvertrag zu kündigen, in Widerspruch gesetzt. Dieses Verhalten sei unzulässig und habe die Unwirksamkeit der Kündigung zufolge, weil für den Fall, dass der Unternehmer zunächst nur androhe, seine Leistung zu verweigern, dann aber nach Fristablauf ohne vorherige Androhung den Vertrag kündige, die Kündigung aufgrund widersprüchlichen Verhaltens unwirksam sei, wenn der Besteller mit einer Kündigung des Vertrages nicht rechnen musste.

(OLG Celle vom 07.03.2019, 6 U 71/18)

Dr. Thomas Gutwin

Rechtsanwalt

Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht

Fachanwalt für Miet- und Wohnungseigentumsrecht

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