Werkunternehmer, vor allem in der Baubranche, will der Gesetzgeber künftig besser vor Forderungsausfällen absichern. Der Bundestag hat deshalb am 26.6.2008 mit dem Forderungssicherungsgesetz (FoSiG) eine Reihe baurechtlicher Gesetzesänderungen beschlossen. Das Gesetz, welches zu Beginn des neuen Jahres in Kraft getreten ist, sieht eine Reihe von Änderungen vor. Die wichtigsten sollen in diesem Beitrag kurz dargestellt und ihre Bedeutung für die Praxis herausgestellt werden.
Die wohl größte Errungenschaft für das Bauhandwerk stellt die Neuregelung von § 648 a BGB dar. Nach bisherigem Recht konnte der Werkunternehmer zwar von seinem Auftraggeber Sicherheit für seinen Vergütungsanspruch verlangen, eine Verweigerung hatte jedoch nur die Konsequenz, dass der Unternehmer seine Arbeit einstellen konnte.
Die Neuregelung gibt dem Unternehmer nun neben dem ihm nach wie vor zustehenden Zurückbehaltungsrecht ein klagbares Recht auf Sicherheitsleistung. Mit einem schriftlichen Bauvertrag kann regelmäßig im Urkundenprozess ohne langwierige und kostspielige Streitigkeiten über die Fälligkeit und Durchsetzbarkeit des eigentlichen Werklohnanspruchs ein Vollstreckungstitel erlangt werden. So erhält der Unternehmer entweder Sicherheit oder bei fruchtloser Vollstreckung wenigstens die Gewissheit, dass ein zeit- und kostenintensiver Werklohnprozess mangels Bonität des Auftraggebers sinnlos ist.
Ebenso neu geregelt wird die Fälligkeit des Werklohnanspruchs eines Subunternehmers gegenüber seinem Auftraggeber. Bisher konnte der Hauptunternehmer im Fall von Mängeln die Vergütungsforderung seines Subunternehmers zurückweisen, auch wenn er von seinem Auftraggeber für das Werk bereits Zahlungen erhalten hat oder dieses ihm gegenüber abgenommen wurde. Die Möglichkeit einer sog. „Durchgriffsfälligkeit" wurde von der Rechtsprechung grundsätzlich abgelehnt. Mit Inkrafttreten des FoSiG wird der Vergütungsanspruch des Subunternehmers spätestens fällig, wenn sein Auftraggeber von einem Dritten die entsprechende Vergütung erhalten hat oder das Werk durch den Dritten abgenommen wurde, aber auch dann, wenn dem Hauptunternehmer erfolglos eine angemessene Frist zur Auskunft über die vorgenannten Umstände gesetzt wurde. Die nicht so selten vorkommende Praxis, trotz Bezahlung des eigenen Werkes, die Bezahlung seiner Subunternehmer zurückzuhalten, wird somit hoffentlich bald der Vergangenheit angehören.
Schließlich sind die Änderungen des AGB-Rechts, welche erhebliche Bedeutung für den Bauvertrag haben, zu nennen. Der Gesetzgeber folgt insoweit der jüngsten Rechtsprechung des BGH, indem er für Verbraucherverträge alle Regelungen der VOB/B einer richterlichen Inhaltskontrolle unterzieht, selbst dann, wenn die VOB/B als Ganzes vereinbart wurde. Somit kommt es dazu, dass eine Vielzahl von für den Werkunternehmer vorteilhaften Bestimmungen der VOB/B unwirksam ist, wie zum Beispiel die kürzere Verjährungsfrist der Gewährleistung.
Im Gegensatz dazu wurde jedoch die Privilegierung der VOB/B gegenüber sonstigen AGB für Verträge mit der öffentlichen Hand gesetzlich festgeschrieben, allerdings nur für den Fall, wenn diese als Ganzes vereinbart worden ist, so wie es bislang auch schon die Rechtsprechung verlangt hat.
Für die Praxis heißt dies, dass man jedenfalls dann, wenn der Vertragspartner ein Verbraucher ist, eindringlich davon abraten muss, weiterhin Werkverträge unter Einbeziehung der VOB/B abzuschließen. Man geht einen Vertrag ein, der einseitig ungünstig für den Unternehmer ist. Sämtliche für den Verbraucher vorteilhaften Klauseln bleiben wirksam, da der Verwender diese jedenfalls gegen sich gelten lassen muss. Die meisten der für den Unternehmer im Unterschied zur gesetzlichen Regelung günstigen Klauseln stehen jedenfalls in der Gefahr, dass sie durch ein Gericht für unwirksam erklärt werden.
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