Die Folgen der CGZP-Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) beschäftigen weiterhin die Zeitarbeitsbranche. Aufgrund der Tarifunfähigkeit der CGZP drohen hohe Beitragsnachforderungen in der Sozialversicherung. In den sozialgerichtlichen Eilentscheidungen ist - von einigen angenehmen „Ausreißern" abgesehen - leider eine gewisse Tendenz zu Gunsten der Deutschen Rentenversicherung (DRV) unverkennbar (s. hierzu die Übersichten bei Diepenbrock, jurisPR-ArbR 12/2012 vom 04.04.2012 und 24/2012 vom 13.06.2012).
Der vorliegende Kurzbeitrag beschäftigt sich mit der Frage, welche Kriterien an sozialrechtlichen Vertrauensschutz anzulegen wären.
Unbestritten hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) mit Beschluss vom 23.05.2012 konstatiert, dass die CGZP nie tariffähig war.
Warum bereits arbeitsrechtlicher Vertrauensschutz dazu führen muss, dass Differenzlohnansprüche des Leiharbeitsnehmers auf Equal Pay erst ab dem 14.12.2010 entstanden sein können, habe ich mit meinem Koautor, Dr. Stefan Haeder, in Steinheimer/Haeder, Erdbeben in der Zeitarbeitsbranche, NZA 2012, 903 sowie ausführlich online unter www.nza.de dargetan.
Wie aber steht es - namentlich vor dem Hintergrund des nunmehr vom Bundessozialgericht (BSG) präferierten Entstehungsprinzips - mit sozialrechtlichem Vertrauensschutz, der den Beitragsansprüchen der Sozialversicherungsträger entgegengesetzt werden kann?
Unabhängig davon, dass die besseren Argumente dafür sprechen, dass ohne eine Geltendmachung durch den betreffenden Leiharbeitnehmer der Equal Pay-Anspruch überhaupt nicht entstanden ist, da dieser in der bis 30.04.2011 geltenden Fassung des § 10 Abs. 4 AÜG ausdrücklich der Geltendmachung durch den betreffenden Leiharbeitnehmer unterlag ("kann ... verlangen", vgl. hierzu Plagemann/Brand, NJW 2011, 1488, 1490, 1491; Giesen, Arbeits- und beitragsrechtliche Folgen der CGZP-Entscheidung des BAG, München 2011, 29 ff. und Steinheimer/Haeder, a.a.O.), stellt sich die Frage - Entstehung eines Beitragsanspruchs unterstellt -, welche Kriterien an einen solchen sozialrechtlichen Vertrauensschutz anzulegen wären.
1. Verwirkung im Sozialrecht
Die Anforderungen an eine Verwirkung i.S.d. § 242 BGB werden durch das BSG-Urteil vom 30.11.1978 (12 RK 6/76) definiert und sind extrem hoch. "Besondere Umstände", die zur Verwirkung eines Rechts führen können, sind nach dem BSG dann gegeben, wenn
- der Verpflichtete auf Grund eines bestimmten Verhaltens des Berechtigten (Verwirkungsverhalten)
- darauf vertrauen durfte, dass der Berechtigte das Recht nicht mehr geltend machen werde (Vertrauensgrundlage),
- der Verpflichtete auch tatsächlich auf die Nicht-Mehr-Ausübung des Rechts vertraut hat (Vertrauenstatbestand) und
- sich in der Folge mit Blick auf seine Vorkehrungen entsprechend eingerichtet hat (Vertrauensverhalten).
Zudem konstatierte das BSG, dass es für die Frage der Verwirkung ausschließlich auf das Verhalten der Einzugsstelle ankommt und nicht etwa auf den dahinter stehenden Versicherungsträger, für den die Einzugsstelle den Beitragsanspruch treuhänderisch realisiert.
Schließlich führt das BSG aus, dass bloßes Nichtstun auch dann, wenn Betriebsprüfungen durchgeführt worden sind und sich Betriebsprüfer zur Rechtslage in der Prüfungsbesprechung geäußert haben, nicht zu einem Verwirkungsverhalten führt.
Mit Blick auf die CGZP-Thematik ist festzustellen, dass die Einzugsstellen bestenfalls (nur) geschwiegen haben, was nach der soeben dargestellten Entscheidung nicht ausreicht.
2. Grundsätze zur gesetzesgleichen „geänderten höchstrichterlichen Rechtssprechung"
Bis zur sozialrechtlichen Verwirkung muss aber gar nicht gegangen werden. Für die CGZP-Thematik können unproblematisch die Grundsätze zur "geänderten höchstrichterlichen Rechtsprechung" aus dem BSG-Urteil vom 18.11.1980 (12 RK 59/79) weiterentwickelt werden.
Nach dieser Entscheidung ist eine (gesetzesgleiche) "geänderte höchstrichterliche Rechtsprechung" zur Verbeitragung von Entgelt aus Gründen des Vertrauensschutzes nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) grundsätzlich nicht rückwirkend anzuwenden. Die Entscheidung verweist dabei auch auf Parallelüberlegungen des Bundesfinanzhofs (BFH) im Steuerrecht, nach der Vertrauensschutz bestehen kann, wenn die Verwaltung über einen längeren Zeitraum ein Verhalten gezeigt hat, durch das bei Steuerpflichtigen der Glaube erweckt worden ist, die Behandlung des Steuerfalls entspreche dem Recht (so im Ansatz als zutreffend auch bejaht vom LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 28.11.2003 - L 5 KR 197/01).
Mit Blick auf die CGZP-Thematik liegt ein ganzes Bündel von Umständen vor, die es rechtfertigen, die Rechtsfolge dieser Entscheidung vom 18.11.1980 - keine Rückwirkung - auch vorliegend greifen zu lassen:
- Zwar ist das Verdikt der Tarifunfähigkeit nur deklaratorisch (insoweit als die von Anfang bestehende Tarifunfähigkeit durch die Arbeitsgerichtsbarkeit nun "erkannt" worden ist) und nicht konstitutiv (z.B. im Sinne eines Gestaltungsurteils). Gleichwohl hat das Prozedere nach §§ 2a Abs. 1 Nr. 4, 97 ArbGG eine vergleichbare Wirkung: Nicht jeder kann ein solches Beschlussverfahren einleiten. Es können dies nur (Konkurrenz-) Gewerkschaften, Arbeitgeberverbände und oberste Arbeitsbehörden.
- Vorliegend wurde ein solches Verfahren im Oktober 2008 von der Gewerkschaft ver.di und dem Land Berlin eingeleitet.
- Solange ein solches Verfahren nicht eingeleitet ist und folglich von der Aussetzung nach § 97 Abs. 5 ArbGG nicht Gebrauch gemacht werden kann, haben die Arbeitsgerichte zunächst einmal von einem gültigen Tarifvertrag und einer gültigen Abweichung von Equal Pay auszugehen und würden Differenzlohnklagen abweisen. Faktisch wirkt also eine rechtskräftige Entscheidung der Arbeitsgerichte nach §§ 2a Abs. 1 Nr. 4, 97 ArbGG - so die Entscheidung des BAG vom 14.12.2010 - damit konstitutiv bzw. gesetzesgleich (so auch SG Duisburg, Beschluss vom 18.01.2012 - S 21 R 1564/11 ER, RdNr. 44; LSG Schleswig, Beschluss vom 25.06.2012 - L 5 KR 81/12 BER; ähnlich Giesen, Beitragsrechtliche Folgen des CGZP-Beschlusses des BAG, in: Der CGZP-Beschluss des BAG, Baden-Baden 2012, 121 ff.).
- Die DRV, die Bundesagentur für Arbeit und die Einzugsstellen haben jahrelang die Anwendung des CGZP-Tarifwerks nicht beanstandet. Im Gegenteil, in vielen Fällen hat die öffentliche Hand die Anwendung des CGZP-Tarifwerks Zeitarbeitsunternehmen, mit denen sie zusammengearbeitet haben, sogar aktiv nahegelegt bzw. die Anwendung des CGZP-Tarifs ausdrücklich gebilligt.
- Die Einzugsstelle vor allem aber auch die DRV, schuldete den betroffenen Zeitarbeitsunternehmen Aufklärung und Beratung (§§ 13, 14 SGB I). Dem sind weder die Einzugsstellen noch die DRV nachgekommen. Nicht zuletzt unter diesem Aspekt darf das Risiko einer rückwirkenden Korrektur hier nicht einseitig den Zeitarbeitsunternehmen aufgebürdet werden (ähnlich BSG, Urteil vom 27.09.1983 - 12 RK 10/82).
- Insoweit darf bei Meidung des Effekts einer echten Rückwirkung die Entscheidung des BAG vom 14.12.2010 beitragsrechtlich nur zu einer ex-nunc-Wirkung der Beitragspflicht führen.
3. Fazit
Die Sozialgerichtsbarkeit hat das Instrumentarium zur Hand, das sie braucht, um die CGZP-Thematik angemessen und sachgerecht zu lösen. Vereinzelte erfreuliche Entscheidungen beweisen, dass es innerhalb der Sozialgerichtsbarkeit durchaus Richterpersönlichkeiten gibt, die das Treiben des "Molochs" DRV in Sachen CGZP kritisch sehen. Auch und gerade in Ansehung der aus meiner Sicht politisch motivierten Kampagne der DRV bleibt zu hoffen, dass die Obergerichte und das BSG den Mut zum sachgerechten Ergebnis haben und der DRV klar machen, dass hier zu Lasten der betroffenen Zeitarbeitsunternehmen eine rote Linie überschritten worden ist.
Jörg Steinheimer
Rechtsanwalt - Fachanwalt für Arbeitsrecht
Beitrag erstmals erschienen im e_newsletter 9/2012 der Kanzlei LIEB.Rechtsanwälte sowie im Blog des Autors (www.joerg-steinheimer.de) am 30.09.2012
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