Der Fall:
Arbeitgeber und Arbeitnehmer haben einen zeitlich unbefristeten Arbeitsvertrag geschlossen und eine Probezeit von sechs Monaten vereinbart. Die vertraglich vereinbarte Probezeit ist fast um, und der Arbeitgeber konnte sich noch keine endgültige Meinung darüber bilden, ob der Arbeitnehmer für die Stelle geeignet ist oder nicht.
Um eine Kündigung zu vermeiden, vereinbaren Arbeitgeber und Arbeitnehmer in einem Zusatzvertrag, dass die Probezeit einvernehmlich um X Monate verlängert wird.
Unsere Empfehlung:
Eine Verlängerung der Probezeit ist unwirksam.
Arbeitnehmern empfehlen wir, die einvernehmliche Verlängerung der Probezeit zu unterschreiben. Bei einer nach Ablauf der ersten sechs Monate ausgesprochenen Kündigung empfehlen wir, ggf. Kündigungsschutzklage zu erheben, wenn es sich nicht offensichtlich um einen Kleinbetrieb mit maximal fünf, bzw. 10 Arbeitnehmern handelt (siehe unten bei den Gründen).
Arbeitgebern empfehlen wir, stattdessen vor Ablauf der Probezeit entweder mit dem Arbeitnehmer einen Aufhebungsvertrag zu schließen, oder eine Kündigung mit langer Kündigungsfrist auszusprechen, jeweils verbunden mit der Zusage der Wiedereinstellung.
Aufhebungsvertrag und Kündigung müssen den Hinweis enthalten, dass die Zeit bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses dem Arbeitnehmer die Chance geben soll, sich auf der Stelle doch noch zu bewähren und sich ggf. aus einem bestehenden Arbeitsverhältnis zu bewerben. Außerdem muss der Arbeitgeber zusagen, den Arbeitnehmer wiedereinzustellen (nicht: weiterzubeschäftigen), wenn er sich innerhalb der Kündigungsfrist bewährt. Der Aufhebungsvertrag sollte außerdem den Hinweis enthalten, dass er nur die arbeitgeberseitige Kündigung innerhalb der Probezeit ersetzen soll.
In beiden Fällen muss die Kündigungs-/Auslauffrist „überschaubar" bleiben und darf die längste tarifliche Kündigungsfrist nicht überschreiten. In dem entsprechenden Urteil des Bundesarbeitsgerichts (BAG) vom 07.03.2002 (2 AZR 93/01) wurden vier Monate nicht beanstandet.
Die Gründe:
Arbeitnehmer, die schon am 31.12.2003 in einem Betrieb mit mehr als fünf Vollzeit-Arbeitnehmern arbeiteten, genießen Kündigungsschutz nach §1 Kündigungsschutzgesetz (KSchG), alle anderen Arbeitnehmer, wenn sie in Betrieben mit mehr als zehn Vollzeit-Arbeitnehmern beschäftigt sind. Teilzeit-Arbeitnehmer werden bei der Berechnung bei einer Wochenarbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden mit 0,5 gezählt und bei nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75 (§ 23 Abs. 2 KSchG). Praktikanten und Azubis werden gar nicht mitgezählt.
Beschäftigt der Betrieb insgesamt mehr als fünf, bzw. zehn Arbeitnehmer (siehe oben), greift das Kündigungsschutzgesetz. Ausdrücklich nur innerhalb der ersten sechs Monate ist eine Kündigung ohne besonderen Kündigungsgrund nach § 1 KSchG und mit nur zweiwöchiger Kündigungsfrist nach § 622 Abs. 3 BGB zulässig. Abweichende Vereinbarungen sind unwirksam.
Der Aufhebungsvertrag ist der Kündigung mit verlängerter Frist vorzuziehen. Er birgt zwar das Risiko, dass er neben den arbeitsrechtlichen Vorschriften auch am Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen gemessen wird, wodurch sich die Unsicherheit erhöht. Eine Kündigung schafft zwar klare Verhältnisse, stößt den Arbeitnehmer jedoch vor den Kopf. Sie führt in der Regel dazu, dass dieser sich sofort um einen anderen Arbeitsplatz bemüht, statt zu versuchen, sich zu bewähren. Dadurch geht dem Arbeitgeber der Arbeitnehmer von vornherein verloren.
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