Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat mit Beschluss vom 14.12.2010 (1 ABR 19/10) festgestellt, dass die „Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften für Zeitarbeit und Personalserviceagenturen (CGZP)” keine Spitzenorganisation sei, die im eigenen Namen Tarifverträge abschließen könne. Der nachfolgende Beitrag untersucht mögliche Konsequenzen aus dem Beschluss.
I. Ausgangssituation
Seit Anfang 2004 sind die ursprünglichen Restriktionen in der Zeitarbeit entfallen (Synchronisationsverbot, Höchstüberlassungsdauer etc.). Dafür wurde der Gleichbehandlungsgrundsatz „equal pay and equal treatment" statuiert: der Leiharbeitnehmer muss zu den bei Entleiher gültigen Konditionen vergütet werden. Abgewichen kann hiervon nur durch oder aufgrund eines Tarifvertrags (§§ 3 Abs. 1 Nr. 3, 9 Nr. 2 AÜG). Praktisch seit dem gleichen Zeitpunkt streiten sich die Protagonisten in der Zeitarbeitsbranche darüber, ob die christlichen Gewerkschaften - die für die Verleiher günstige Tarifverträge abgeschlossen haben - überhaupt richtige Gewerkschaften sind bzw. die für Gewerkschaftseigenschaft nötige „soziale Mächtigkeit" besitzen.
Der Streit ist ein Politikum. Dem Vernehmen nach sollen bis zu 300.000 (der mehr als 900.000 Zeitarbeiter in Deutschland), die vor allem bei kleineren Verleihern beschäftigt sind, unter den Tarif der CGZP fallen. Es wird geschätzt, dass bis zu 1.600 Zeitarbeitsfirmen betroffen sein sollen (Quelle: beck aktuell vom 16.12.2010, becklink 1008338). Die christlichen Gewerkschaften sehen sich einer regelrechten Hexenjagd durch die etablierten Gewerkschaften ausgesetzt, die sich als die Guten darstellen, selbst aber Tarifverträge nach dem gleichen Muster abgeschlossen haben, die für die Zeitarbeiter nur unwesentlich günstiger sind. Letztlich sind die etablierten Gewerkschaften an Tarifwerken, die eine Abweichung von „equal pay and equal treatment" vorsehen, verständlicher Weise nicht interessiert.
II. Die Entscheidung des BAG
Die schriftlichen Gründe der Entscheidung liegen heute (30.01.2011) noch nicht vor. Soviel steht jedoch bereits jetzt fest: der Beschluss ist eine „Momentaufnahme" zum 07.12.2009, dem Zeitpunkt der Tatsachenentscheidung des LAG Berlin-Brandenburg. Er sagt weder etwas über Nachzahlungen noch etwas zur Frage der Tariffähigkeit des CGZP in der Vergangenheit aus -es sei denn der Senat unter dem Vorsitz von BAG-Präsidentin Ingrid Schmidt formuliert hierzu ungefragt in den schriftlichen Entscheidungsgründen noch ein „obiter dictum" (lat. Nebenbei Gesagtes). Bis der schriftliche Beschluss vorliegt, kann es noch dauern. Derzeit datieren die letzten, vom 1. Senat auf der Internetseite des BAG eingestellten Entscheidungen vom 14.09.2010.
Soweit aus der Pressemitteilung des BAG Nr. 93/10 ersichtlich, hat sich das BAG der sehr formalen Argumentation des LAG Berlin-Brandenburg (07.12.2009 - 23 TaBV 1016/09) angeschlossen: Wenn eine Spitzenorganisation selbst Tarifverträge abschließen soll, muss das zu den satzungsmäßigen Aufgaben der Spitzenorganisation gehören (§ 2 Abs. 3 TVG). Die Gewerkschaften, die sich zusammenschließen, müssen ihrerseits tariffähig sein und der Spitzenorganisation ihre Tariffähigkeit vollständig vermitteln.
Soweit ersichtlich, haben der CGZP zwei handwerkliche Fehler das Genick gebrochen: Zum einen hat die CGZP in ihrer Satzung ihre Befugnis punktuell auf einen Teil des Zuständigkeitsbereichs der Mitgliedsgewerkschaften beschränkt, nämlich alleine auf die Arbeitnehmerüberlassung. Zum anderen hat sich die CGZP satzungsmäßig die Zuständigkeit für die Arbeitnehmerüberlassung in allen Wirtschaftszweigen zugewiesen, während ihre Mitgliedsgewerkschaften nach ihren Satzungen lediglich für bestimmte Branchen zuständig waren (Metall, Elektro, kaufmännische Berufe, öffentlicher Dienst).
Diese „Inkongruenz" führt dazu, dass die CGZP vom BAG nicht als Spitzenorganisation im Sinne des § 2 Abs. 3. TVG anerkannt wurde.
III. Konsequenzen für die Praxis
Die Konsequenzen für die betroffenen Zeitarbeitsunternehmen sind noch nicht vollständig absehbar. Der politische Kampf ist härter geworden - einschließlich klassischer Desinformation. Aus dem Lager der etablierten Gewerkschaften wurde die Deutsche Rentenversicherung (DRV) aufgefordert, Beitragsnachzahlungen beizutreiben. Zeitarbeiter in den betroffenen Unternehmen werden angestachelt, Nachzahlungsansprüche zu realisieren. Dass die Zeitarbeit generell ganz klar eine „Brücke in die Arbeit" ist - 56,3 % der Zeitarbeitsverhältnisse im 2. Halbjahr 2009 wurden von vorher nicht Beschäftigten aufgenommen, darunter 8,5 % Langzeitarbeitslose und 7,6 %, die vorher noch nie eine Beschäftigung hatten (Quelle: BMAS, Pressemitteilung vom 16.12.2010)! - wird bei dieser Diskussion gerne geflissentlich übersehen.
1. Vertrauensschutz in die Tariffähigkeit
Die Frage nach einem Vertrauensschutz für die Verleiher in die Tariffähigkeit der CGZP - und damit in die Gültigkeit der von ihr abgeschlossenen Tarifverträge - wird von einigen Stimmen in der juristischen Literatur unter Verweis auf ein Urteil des BAG (15.11.2006 - 10 AZR 666/05, dort RdNr. 23) abschlägig beantwortet (Schüren, AÜG, 4. Aufl. 2009, § 9 AÜG RdNr. 115). Ich halte dies für nicht nachvollziehbar: wie soll ein Verleiher erkennen, dass „sein" Tarifpartner, die Gewerkschaft, einen „Webfehler" in der Satzung bzw. bei ihrer Tarifzuständigkeit begangen hat? Nach unserem Dafürhalten wäre die Zuerkennung von Vertrauensschutz, d.h. Geltung der Erkenntnis des BAG vom 14.12.2010 ex nunc, eine sachgerechte Lösung. Man muss sich in diesem Zusammenhang auch vor Augen halten, dass der Gesetzgeber eine Tariföffnung beim Gleichbehandlungsgrundsatz ja explizit vorgesehen hat und eine vom Gleichbehandlungsgrundsatz nach unten abweichende Vergütungsstruktur per se kein „Missbrauch des tarifdispositiven Arbeitsrechts" sein kann.
2. Nachzahlung der Differenz bis zu „equal pay"?
Die Geltendmachung von Nachzahlungsansprüchen bis zu „equal pay" sollte zeitlich nach vorne durch den 01.01.2010 begrenzt sein: ab diesem Zeitpunkt gilt ein neuer mehrgliedriger Tarifvertrag „nach dem Vorbild der Zeitarbeitsabschlüsse der DGB-Tarifgemeinschaft" (Pressemitteilung des Arbeitgeberverbandes Mittelständischer Personaldienstleister vom 14.12.2010), den nicht nur die CGZP, sondern auch ihre Mitgliedsgewerkschaften direkt abgeschlossen haben. Damit sollte sich jedenfalls die vom BAG gerügte satzungsmäßige Problematik erledigt haben. Zeitlich rückwärts stellt sich die Frage nach dem Durchgreifen der Verjährungseinrede, von Ausschlussfristen und der Verjährung von Sozialversicherungsbeiträgen.
a) Verjährung von Lohnansprüchen
Lohnansprüche verjähren nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB drei Jahre nach dem Ende des Jahres, in der Anspruch entstanden ist und der Anspruchsinhaber von den anspruchsbegründenden Umständen Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen musste. Auf die rechtliche Würdigung der Umstände kommt es nicht an; eine unzutreffende rechtliche Würdigung hindert den Verjährungsbeginn nicht - sobald der Arbeitnehmer seine Arbeit erbracht hat, sind dies bereits die „anspruchsbegründenden Umstände" und Kenntnis bezogen auf den Lohnanspruch ist gegeben (vgl. Erfurter Kommentar/Preis, 11. Aufl. 2011, §§ 194-218 RdNr. 9). Bei besonders unübersichtlicher Rechtslage sollen allerdings ausnahmsweise auch erhebliche rechtliche Zweifel den Verjährungsbeginn bis zur Klärung ausschließen (so z.B. BGH, Urteil vom 25.02.1999 - IX ZR 30-98). Diesen Ausnahmefall hier annehmen zu wollen, wäre aber nur dann konsequent, wenn man auch den Vertrauensschutz der Verleiher in die Gültigkeit des CGZP-Tarifwerks bejahen würde. Andernfalls würde hier mit zweierlei Maß gemessen. Der Verleiher soll das Risiko der Unwirksamkeit des CGZP-Tarifwerks ex tunc tragen, für den Zeitarbeiter dagegen soll die Unwirksamkeit wegen der unübersichtlichen Rechtslage nicht erkennbar sein? Unserer Ansicht nach ist der Verjährungsbeginn von Lohnforderungen vorliegend nicht bis zum 14.12.2010 hinausgeschoben. Alle anderen Meinungen (insbesondere die von Schüren/Wilde, NZS 2009, 303, die meinen, der einzelne Arbeitnehmer dürfe ohne Anspruchsverlust zuwarten, bis die Frage rechtskräftig geklärt ist) überstrapazieren den Grundgedanken der Verjährung über die Schmerzgrenze hinaus: Verjährung will Rechtssicherheit schaffen. Daher sind Ansprüche aus den Jahren bis einschließlich 2007 damit bei Erhebung der Verjährungseinrede nicht mehr durchsetzbar.
b) Ausschlussfristen
Eine Gewissheit gibt es: die im CGZP-Tarifwerk enthaltenen Ausschlussfristen teilen das Schicksal des Tarifwerks selbst - sie sind nach der Entscheidung des BAG unwirksam. Das LAG München (Urteil vom 12.11.2009 - 3 Sa 579/09, nicht rechtskräftig) hat eine in diesem Zusammenhang interessante Entscheidung getroffen: gelte „equal pay", würden solche Ansprüche nur mit der Beschränkung einer tariflich im Entleiherbetrieb geltenden Ausschlussfrist erwachsen. D.h., man könnte dem Zeitarbeiter dann diese Ausschlussfrist entgegenhalten. Soweit der Verleiher im Arbeitsvertrag individualvertraglich eine zulässige Ausschlussfrist vereinbart hat, kann er dem Zeitarbeiter auch diese entgegenhalten. Das BAG hat eine für beide Parteien greifende Ausschlussfrist für alle Ansprüche aus und im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis von mindestens drei Monaten für wirksam erachtet (BAG, Urteil vom 12.03.2008 - 10 AZR 152/07).
Aber auch hier wollen wir nicht verhehlen, dass Ansichten vertreten werden, die für die Zeitarbeitsunternehmen sehr ungünstig sind. Brors (NZA 2010, 1385) vertritt u.a., dass Ausschlussfristen des tarifgebundenen Entleihers entgegen dem LAG München nicht in den Vergleich der Arbeitsbedingungen miteinflössen und dass das Entgegenhalten von Ausschlussfristen gemäß dem LAG München bereits regelmäßig daran scheitere, dass der Verleiher seinem Arbeitnehmer diese nicht als geltende Arbeitsbedingungen gemäß §§ 11 Abs. 1 AÜG, § 2 Abs. 1 NachwG mitgeteilt habe. Ferner verwirre das Nebeneinander einer (unwirksamen) tariflichen Ausschlussfrist und einer (ggf. wirksamen) arbeitsvertraglichen Ausschlussfrist den Arbeitnehmer, da aus der ex ante-Sicht nicht klar sei, was denn nun gelten solle, weshalb die arbeitsvertraglich vereinbarte Ausschlussfrist dem Verdikt der Intransparenz unterfalle (Unwirksamkeit nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB - unangemessene Benachteiligung).
Auch hier muss aber gelten: Ausschlussfristen dienen der schnellen Rechtssicherheit. Sie sind im Arbeitsrecht üblich und anerkannt. Warum in der juristischen Literatur ihr Eingreifen „weggeschrieben" wird, ist nicht erklärlich, es sei denn dies ist Teil der politischen Kampagne gegen die Zeitarbeit. Man hat den Eindruck, in der juristischen Literatur habe ein Wettlauf darum begonnen, wer die Zeitarbeit mit der feinsinnigsten Begründung in die Pfanne haut.
3. Nachforderung von Sozialversicherungsbeiträgen
Der aus dem Lohn resultierende Beitragsanspruch steht per Gesetz den Sozialversicherungsträgern zu (§ 23 Abs. 1 SGB IV). Die Geltendmachung des Lohnanspruchs durch den Arbeitnehmer ist für den Beitragsanspruch irrelevant. Arbeitsrechtliche Ausschlussfristen sind mit Blick auf die Sozialversicherungsbeiträge unbehelflich.
a) Verjährung
Ansprüche auf Beiträge verjähren - unabhängig von der Kenntnis der Einzugsstelle - in vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahrs, in dem sie fällig geworden sind, bei Vorsatz in 30 Jahren (§ 25 Abs. 1 SGB IV). Damit wären Stand heute nur noch Beitragsansprüche aus 2007 ff. realisierbar, allerdings - weil der Abzug zunächst unterblieben ist - jeweils die Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteile (vgl. § 28 g Satz 3 SGB IV). Der Säumniszuschlag beträgt monatlich 1 % und entfällt nur, wenn der Arbeitgeber seiner Beitragspflicht unverschuldet nicht nachgekommen ist (§ 24 Abs. 1 u. 2 SGB IV). Die Einzugsstelle kann nur unter engen Voraussetzungen zur Sicherung der Liquidität des Zeitarbeitsunternehmens Beitragsschulden stunden oder gar erlassen (§ 76 Abs. 2 Nrn. 1 u. 3 SGB IV). Eine Stundung soll verzinslich erfolgen (§ 76 Abs. 2 Satz 2 SGB IV). In der Regel wird aber wohl eine Ratenzahlung mit Zinsen verlangt.
b) Verjährungshemmung
Die Verjährung ist allerdings für die Dauer einer Prüfung beim Arbeitgeber gehemmt (§ 25 Abs. 2 Satz 2 SGB IV). Augenscheinlich auf politischen Druck aus dem DGB-Lager hin hat die DRV, um sich nicht dem Vorwurf der Untätigkeit aussetzen zu müssen, noch vor dem Jahreswechsel 2010/2011 einigermaßen hilflose Schreiben versandt, in denen sie die Meldung und Abführung von Beiträgen für die Zeit ab Januar 2006 verlangt und mit den Worten schließt: „Wir beabsichtigen, im Jahr 2011 eine Betriebsprüfung im Ihrem Unternehmen durchzuführen." In verschiedenen Statements wird diese pauschale Ankündigung als verjährungshemmender Tatbestand beschrieben. Wir haben massive Zweifel, dass alleine die Ankündigung einer Prüfung für die Verjährungshemmung ausreicht. Nach dem Gesetzeswortlaut hemmt alleine der Beginn der Prüfung die Verjährung bzw. beginnt gemäß § 25 Abs. 2 Satz 5 SGB IV eine Hemmung im Ausnahmefall ab dem angekündigten Beginn der Prüfung, wenn es aus Gründen, die die prüfende Stelle nicht zu vertreten hat, zu einem späteren Beginn der Prüfung kommt. Gerade letzteres zeigt deutlich, dass die Mitteilung über eine beabsichtigte Prüfung keine Hemmung entfalten kann.
c) Vertrauensschutz im Beitragsrecht?
Unabhängig von eventuellen bestandskräftigen Prüfbescheiden lässt sich gut begründen, dass die Zeitarbeitsunternehmen sich gegenüber der rückwirkenden Forderung von Sozialversicherungsbeiträgen auf Vertrauensschutz berufen können. Denn mit der Überwachungspflicht in § 28 h SGB IV korrelieren, eingebettet in ein öffentlich-rechtliches Schuldverhältnis, Fürsorgepflichten der Einzugsstelle (Beratung, Unterstützung, Bewahrung von vermeidbarem Schaden, Kasseler Kommentar Sozialversicherungsrecht/Seewald, 67. EL 2010, § 28 h SGB IV, RdNr. 4).
4. Subsidiärhaftung der Entleiher
Kann der Verleiher nicht mehr zahlen, haftet der Entleiher für nicht abgeführte Sozialversicherungsbeiträge (§ 28 e Abs. 2 SGB IV) - nicht auf den Lohn - wie ein selbstschuldnerischer Bürge, unteren strengeren Voraussetzungen auch für nicht abgeführte Lohnsteuer (§ 42 d Abs. 6 EStG). Kann ein Zeitarbeitsunternehmen also die Sozialversicherungsbeiträge nicht bezahlen, kann - ohne dass der Entleiher Vorausklage gegen den Verleiher einwenden könnte - der Entleiher in Anspruch genommen werden.
5. Bildung von Rückstellungen
Gegebenenfalls müssen sowohl Verleiher als auch die Entleiher noch mit dem Jahresabschluss 2010 Rückstellungen für eine drohende Inanspruchnahme bilden (§ 249 Abs. 1 Satz 1 HGB, R 5.7 Abs. 2 EStR). Schwierig ist es derzeit, ohne die schriftlichen Entscheidungsgründe des BAG eine Aussage darüber zu treffen, wie weit Ansprüche zurückreichen können. Soweit hohe Rückstellungen gebildet werden müssen, drohen die bilanzielle Überschuldung und in der Folge Insolvenzantragspflicht.
6. Strafbare Beitragshinterziehung?
Für den besonders krassen Fall eines vom Zeitarbeitsunternehmer initiierten maßgeschneiderten Haustarifvertrags mit einer „Pseudogewerkschaft" zwecks Erhalt von Niedriglöhnen stellen Schüren/Wilde, a.a.O., sogar die Strafbarkeit nach § 266 a StGB (Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt) in den Raum und bejahen den hierfür nötigen bedingten Vorsatz. Soweit mittelständische Zeitarbeitsunternehmen den nunmehr aus rein formalen Gründen für unwirksam erklärten CGZP-Tarif angewendet haben, ist der Vorwurf strafrechtlich relevanten Verhaltens aber eindeutig fehl am Platz.
IV. Signale aus der Politik und von den GKV
Das Bundesarbeitsministerium habe die „Problematik im Blick". Man sehe „rechtliche und technische Möglichkeiten, die Ansprüche der Solidargemeinschaft zu sichern, ohne dabei die betroffenen Unternehmen wirtschaftlich zu überfordern." (Handelsblatt, 28.12.2010). Der GKV-Spitzenverband will keine generellen Festlegungen treffen, sondern nur im Einzelfall entscheiden (Handelsblatt, 29.12.2010). Das klingt alles nicht danach, dass die Politik wie ein „deus ex machina" in das Geschehen eingreifen wird bzw. dass der Zeitarbeitsbranche vorliegend über die gesetzlichen Rahmenbedingungen hinaus mit einer Gesetzesänderung oder gar einer Verordnung beigesprungen wird. Eine eingehende Analyse tut nach Vorliegen der Entscheidungsgründe not.
Jörg Steinheimer, Rechtsanwalt
FA für Arbeitsrecht
(Beitrag erstmals veröffentlicht im e_newsletter 01/2011 der Kanzlei LIEB.Rechtsanwälte)
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