Das hat das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz in seinem Urteil vom 21.01.2010 (Az.: 10 Sa 562/09) entschieden.
Ein 54 Jahre alter Arbeitnehmer war von seinem Arbeitgeber nach zweimaliger Abmahnung fristlos und hilfsweise ordentlich gekündigt worden, nachdem er exzessive Raucherpausen - zusammengerechnet teilweise über drei Stunden pro Arbeitstag - eingelegt hatte.
Zwar war im Vorfeld zwischen beiden Parteien vereinbart worden, dass kurze Raucherpausen eingelegt werden dürften, ohne das Zeiterfassungsgerät zu bedienen - dafür wurden dem Arbeitnehmer auch pauschal einige Minuten Pause abgezogen. Diese Regel wurde von dem Arbeitnehmer allerdings extrem ausgenutzt - er verließ seinen Arbeitsplatz mehrere Male am Tag für seine Raucherpausen - teilweise sogar für zusammengezählt 4 Stunden.
Von seinem Arbeitgeber erhielt der Mann zunächst zwei Abmahnungen und schließlich eine fristlose und hilfsweise ordentliche Kündigung aufgrund von Arbeitszeitbetrugs.
Das Arbeitsgericht Ludwigshafen wie auch das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz als Berufungsinstanz stellten sich auf die Seite des rauchenden Arbeitnehmers und erklärten sowohl die fristlose wie auch die ordentliche Kündigung als unwirksam.
Zwar liege hier grundsätzlich ein außerordentlicher Kündigungsgrund vor, dieser müsse aber unter besonderer Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere des Verhältnismäßigkeitsprinzips, mit den berechtigten Interessen des Arbeitgebers abgewogen werden und führe nicht zu einem Überwiegen der berechtigten Interessen des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses.
Zwar habe sich der Arbeitnehmer gravierende arbeitsvertragliche Pflichtverletzungen zu Schulden kommen lassen, da er zusätzlich zu den mit dem Arbeitgeber abgesprochenen Pausen weitere erhebliche Pausenzeiten eingelegt, und dafür das volle Arbeitsentgelt erhalten habe, ohne die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen.
Die Arbeitserbringung ist dabei die Hauptleistungspflicht eines Arbeitnehmers, welche der Arbeitnehmer im hiesigen Beispiel verletzt hat.
Das Gericht verwies dabei auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht, welches eine erhebliche zeitliche Vernachlässigung der Arbeitspflicht dann bejahe, wenn sich der Arbeitnehmer über einen längeren Zeitraum ca. 10 % der Arbeitszeit (BAG 27.04.2006) während der bezahlten Arbeitszeit privaten Dingen widme.
Da der Arbeitnehmer im vorliegenden Fall einräumte, aufgrund seiner starken Nikotinsucht ca. 50 Zigaretten pro Tag zu rauchen, summierten sich die zusätzlichen Zigarettenpausen bei zu seinen Gunsten unterstellten 5 dafür benötigten Minuten auf arbeitstäglich ca. 100 Minuten.
Das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz sah diese Pflichtverletzungen zwar als gravierend an, es falle aber zu seinen Gunsten seine sehr lange Betriebszugehörigkeit von über 38 Jahren deutlich ins Gewicht. Außerdem sei das Lebensalter des Arbeitnehmers zu berücksichtigen, weil dieser bei Zugang der Kündigung 54 Jahre alt gewesen und es für ihn quasi aussichtslos sei, einen auch nur annähernd vergleichbaren Arbeitsplatz zu finden. Zwar rechtfertige dies nicht das Verhalten des Arbeitnehmers und die Vernachlässigung seiner Arbeitspflicht während der bezahlten Arbeitszeit, jedoch begründeten sie ein erhebliches Bestandsschutzinteresse.
Das Interesse des Arbeitgebers an einer sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Wege einer fristlosen Kündigung müsse dahinter zurücktreten.
Auch die ordentliche Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen sei nicht sozial gerechtfertigt. Es käme hier eine mildere Maßnahme in Betracht, nämlich eine Herausnahme des Arbeitnehmers aus der Gleitzeitregelung und die Einführung einer generellen Pflicht, zu Beginn und Ende jeder Pause das Zeiterfassungsgerät zu bedienen.
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