Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat mit Beschluss vom 01.02.2011 über eine Beschwerde bezüglich der Versagung von Prozesskostenhilfe gegen eine Gewerbeuntersagung entschieden und dem Beschwerdeführer Prozesskostenhilfe im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Würzburg gewährt.
Gegenstand des Verfahrens war eine Gewerbeuntersagung und der Widerruf einer Gaststättenerlaubnis. Grundsätzlich kann das Gewerbe bzw. der Betrieb einer erlaubnisfreien Gaststätte untersagt werden, wenn Unzuverlässigkeit wegen ungeordneter Vermögensverhältnisse gegeben ist.
Nach § 12 Gewerbeordnung (GewO) jedoch finden die Vorschriften für die Untersagung eines Gewerbes oder die Rücknahme oder den Widerruf einer Zulassung wegen Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden, die auf ungeordnete Vermögensverhältnisse zurückzuführen ist, während eines Insolvenzverfahrens, während der Zeit, in der Sicherungsmaßnahmen nach § 21 InsO angeordnet sind, und während der Überwachung der Erfüllung eines Insolvenzplanes keine Anwendung in Bezug auf das Gewerbe, das zur Zeit des Antrags auf Eröffnungsinsolvenzverfahren ausgeübt wurde.
In der Rechtsprechung ist sehr streitig, ob bei Eintritt der Voraussetzungen des § 12 GewO nach Erlass einer noch nicht bestandskräftigen, mit Rechtsbehelfen angegriffenen Gewerbeuntersagung, dass sich der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Gewerbeuntersagung auf später verschiebt. Einerseits wird vertreten, die Rechtmäßigkeit sei im Zeitpunkt des Erlasses des Bescheides zu beurteilen und bleibe damit rechtmäßig. Das Problem sei vielmehr im Wiedergestattungsverfahren zu erledigen. Die andere Seite vertritt die Auffassung, dass das Eintreten der Voraussetzungen des § 12 GewO zu einer Änderung der Sach- und Rechtslage führe, die dem Bescheid fehlerhaft machen.
Aufgrund der offenen Rechtsfrage hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof Prozesskostenhilfe erteilt. In diesem Verfahren war weiter streitig, wann der Insolvenzeröffnungsbeschluss überhaupt wirksam geworden war.
Die Frage ist in der gewerberechtlichen Praxis sehr relevant, wenn sollte die Gewerbeuntersagung bzw. der Widerruf der Gaststättenerlaubnis wirksam sein, so kann der Insolvenzschuldner im Insolvenzverfahren ein Gewerbe nicht mehr betreiben. Eine Sanierung dürfte dann in vielen Fällen aussichtslos sein.
Georg Josef Uphoff
Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz
Uphoff & Simons
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