GmbH-Insolvenz: Eigenantragspflicht des GF. trotz bereits erfolgtem Fremdinsolvenzantrages

Problem: Kann der GF (Geschäftsführer) einer GmbH nach § 15a InsO strafrechtlich belangt werden, wenn das Finanzamt nach Feststellung der Überschuldung der GmbH innerhalb von 3 Wochen die Insolvenz über das Vermögen der GmbH beantragt (Fremdinsolvenzantrag), ein (zusätzlicher) und wegen der Singularität des „GmbH-Vermögens“ inhaltsgleicher Eigenantrag seitens des GF aber fehlt.

Der Bundesgerichtshof hat in seinem Beschluss vom 28.10.2008 (NJW 2009, 157 ff.) die Strafbarkeit mit absolut nicht überzeugender Begründung befürwortet, da nach der Vorschrift schließlich die eigene GmbH-Antragspflicht des GF postuliert wird. Dies sei keine bloße Ordnungsvorschrift, da die Fremdinsolvenz vom GF durch Zahlung zur Erledigung gebracht werden könne, selbst wenn die GmbH insgesamt überschuldet und zahlungsunfähig bleibt. Später heißt es dann aber, die Insolvenzantragspflicht des Geschäftsführers würde allerdings entfallen, wenn das Insolvenzverfahren auf den Fremdantrag hin eröffnet wird. Der Bundesgerichtshof begründet die Insolvenzantragspflicht des Geschäftsführers trotz eines vorherigen Fremdantrags damit, dass der Gläubiger der GmbH seinen Fremdantrag jederzeit zurückziehen kann.

(Mit gleicher Argumentation und Verweis auf die BGH-Rechtsprechung hat heute ein Amtsrichter am Berliner Kriminalgericht die Strafbarkeit eines GF hergeleitet.)

Der BGH vermengt hier zwei rechtserhebliche Verläufe und deren Folgen:

Richtig ist, dass der Fremdinsolvenzantrag, solange die Insolvenz nicht eröffnet ist, vom antragstellenden Gläubiger – meist nach Zahlung des individuellen Schuldbetrages – zurückgenommen werden kann. In einem solchen Fall würde das Insolvenzgericht die Prüfung über das Bestehen eines Insolvenzgrundes abbrechen. Die übrigen Gläubiger wären somit weiterhin gefährdet, da die Vermögensmasse der überschuldeten oder zahlungsunfähigen GmbH nicht gesichert würde.

Soweit so gut. Doch daraus folgt m.E. die Notwendigkeit einer differenzierten Betrachtungsweise zur Problematik der strafrechtlichen Inanspruchnahme des GF aus § 15a GmbH. Wird aufgrund eines Fremdantrages die Insolvenz über das Vermögen der GmbH eröffnet, darf der GF nicht strafbar sein oder werden, nur weil er selbst keinen Eigenantrag für die GmbH gestellt hat.

Kommt es bei anhaltender Überschuldung trotz des Fremdantrages nur deswegen nicht zur Insolvenzeröffnung, weil der Gläubiger den Antrag zurücknimmt, bleibt der GF aus § 15a InsO strafbar, weil dann – und nur dann – mangels Eigenantrag die Insolvenz tatsächlich verschleppt worden ist.

RA Heinz Egerland – Berlin – 18.08.2014