Die Rückforderung von zu viel gezahltem Unterhalt hängt davon ab, auf welcher Rechtsgrundlage der Unterhalt gezahlt worden ist. Erfolgte die Zahlung aufgrund eines Hauptsachetitels (Urteil, Beschluss, Vergleich, vollstreckbare Urkunde, Titel im vereinfachten Verfahren) entfällt der Rechtsgrund für die Leistung erst mit Abänderung des Titels. Ein Rückforderungsanspruch aus Bereicherungsrecht kann erst nach diesem Zeitpunkt entstehen.
Liegt dagegen nur ein Titel aus einer einstweiligen Anordnung vor, der sich im späteren Hauptsacheverfahren als zu hoch erweist, wurde ohne Rechtsgrund geleistet (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB) und kann zurückgefordert werden.
Der Unterhalt wird allerdings regelmäßig verbraucht und eine Rückerstattung daher nicht mehr möglich. Diesem Einwand kann nur entgegnet werden, wenn eine verschärfte Haftung nach § 818 Abs. 4 BGB herbeigeführt wird, d.h. der Unterhaltsberechtigte weiß, dass er evtl. den Unterhalt wieder zurückzahlen muss.
Der Unterhaltsverpflichtete muss daher sofort eine Rückforderungs- oder Bereicherungsklage einzureichen.
Alternativ kann er auch dem Unterhaltsberechtigten den Unterhalt in der geforderten Höhe als zins- und tilgungsfreies Darlehen anbieten, verbunden mit der Verpflichtung auf Rückzahlung zu verzichten, wenn der Hauptsacheantrag in der geforderten Höhe Erfolg hat.
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