In diesem vom BAG entschiedenen Fall war Arbeitnehmern eines Betriebes, die nicht in den Geltungsbereich einer Betriebsvereinbarung der übrigen Betriebe fielen, seit 1994 nach den diesen Regeln ein sog. „Treuegeld" gezahlt worden. Nachdem die Betriebsvereinbarung gekündigt wurde, stellte die Arbeitgeberin ab dem Jahr 2004 diese Leistungen generell ein.
Nach Auffassung des Gerichtes beruhte der Anspruch der betroffenen Mitarbeiter hier auf einer sog. „betrieblichen Übung", welche die Beklagte durch die regelmäßige vorbehaltlose Zahlung entsprechend den Regeln der Betriebsordnung begründet hatte. Auch dies sei aber ein vollwertiger vertraglicher Anspruch. Diesen haben die Beteiligten auch nicht beseitigt, insbesondere nicht durch eine sog. „gegenläufige betriebliche Übung".
Früher hatte die Rechtsprechung angenommen, dass eine dreimalige Nichtgeltendmachung der aus einer solchen Übung entstandenen Forderung durch die Arbeitnehmer die Verpflichtung des Arbeitgebers beenden könne. Seit 2002 ist allerdings auch die Wirksamkeit von Regelungen in Arbeitsverträgen als „Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB)" zu prüfen und es gilt hier das Verbot in § 308 Nr. 5 BGB. Danach dürfen Schweigen bzw. irgendwelche Handlungen nur unter bestimmten Bedingungen als Annahme eines Vertragsangebots gewertet werden.
Nur die tatsächliche Praktizierung geänderter Vertragsbedingungen kann eine solche stillschweigende Erklärung sein, die einer Annahme entspricht. Hierzu wäre allerdings Voraussetzung, dass der Arbeitgeber bei deren Einstellung ausdrücklich und unmissverständlich erklären muss, dass die bisherige Übung einer Zahlung ohne Vorbehalt beendet und durch eine andere bzw. gar keine Leistung ersetzt werden solle. Hierfür reichte auch schon nach altem Recht eine stillschweigende Einstellung nicht aus.
Selbst wenn sich aber die schlichte Nicht(mehr)zahlung des Treuegeldes als ein solches Angebot ansehen ließe, hätten die Arbeitnehmer es nicht durch bloßes Schweigen angenommen (BAG, Urteil vom 25. November 2009 - Az. 10 AZR 779/08).
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