Erfreulicherweise erkennen immer mehr Auftraggeber und Berater, die Chancen präventiver Vertragsgestaltung bei Bauvorhaben: Erhebliches Konfliktpotenzial am Bau kann vermieden werden kann, indem man rechtzeitig technische Fragestellungen durch Sachverständige überprüfen lässt. Ein guter Bauvertrag sieht die Begleitung des Bauvorhabens und der Bauabnahme durch einen neutralen Sachverständigen vor, der dem Auftraggeber die Gewissheit gibt, dass wichtige technische Eckpunkte ordentlich ausgeführt werden, sodass eventuelle Mängel frühzeitig, also nicht erst wenn der Bau bereits steht, erkannt werden. Umgekehrt erhält der Auftragnehmer die Gewissheit, dass der Auftraggeber nicht aufgrund von Unsicherheit oder Unkenntnis angebliche Mängel moniert und deswegen Einbehalte bei der Vergütung vornimmt, oder aufwändige Verfahren in Gang setzt.
1.
Juristische und technische Berater, die im Bauwesen tätig sind, legen ihren Vertragsentwürfen gerne Standardformulierungen zu Grunde. Dagegen ist auch nichts zu sagen, wenn die vorgeschlagenen Formulierungen kritisch durchleuchtet werden. Bei der Baubegleitung und der Abnahme durch Sachverständige wird gelegentlich standardmäßig die Hinzuziehung eines "öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen "geregelt. Auch die Formulierung "TÜV-Sachverständiger" findet sich häufig. Das ist zu überdenken.
2.
Das Letzte zuerst: "Den TÜV" gibt es nicht, das hat das Bundeskartellamt verhindert. In Deutschland sind TÜV-Gesellschaften überwiegend in drei großen Holdings, TÜV Süd, TÜV Rheinland und TÜV Nord organisiert. Daneben gibt es die konzernunabhängigen TÜV Thüringen und TÜV Saarland. Will der Vertragsverfasser sich also diesbezüglich festlegen, bedarf es der präzisen Bestimmung des richtigen Vereins.
Die TÜV-Vereine sind aber keineswegs die einzigen sachverständigen Organisationen, die in der Lage wären, die von Sachverständigen geforderten Feststellungen zu treffen. Sie nehmen auch keine Sonderstellung unter den technischen Sachverständigen-Organisationen ein. Im Automobilbereich arbeiten die Sachverständigenorganisationen bekanntlich seit langem gleichberechtigt nebeneinander. In anderen Bereichen, wie bei überwachungsbedürftigen Anlagen, z.B. Aufzüge, ist das Monopol Anfang dieses Jahres gefallen. Seit dem 01.01.2008 darf auch DEKRA als zugelassene Überwachungsstelle in allen Bundesländern- sowohl Neu- als auch Altanlagen - wiederkehrende Prüfungen durchführen. Auch der Wettbewerb mit Organisationen aus anderen Ländern der Europäischen Union ist eröffnet.
Für den Baubereich gilt nichts anderes. Auch hier stehen verschiedene Sachverständigen-Organisationen, die über große Kompetenz verfügen, zur Verfügung. Die DEKRA Real Estate Expertise GmbH ist mit 180 Bausachverständigen die größte deutsche Bausachverständigenorganisation.
Der Vertragsentwurf soll helfen, die Ziele der Vertragsparteien zu erreichen und Streitigkeiten zu vermeiden. Vorausschauend die Einbeziehung von Sachverständigen zu regeln ist sinnvoll, doch sollte der Vertragsverfasser die Entscheidung der Parteien, wer diese Aufgabe übernehmen soll, nicht durch vorformulierte Klauseln vorwegnehmen.
Wer einen Vertrag für einen öffentlichen Auftraggeber entwirft, sollte dabei zusätzlich beachten, dass die öffentliche Hand zu wettbewerblicher Neutralität verpflichtet ist. Bei öffentlichen Vergabeverfahren ist bei Gleichwertigkeit von Dienstleistungsangeboten jede einseitige Vertragsregelung zugunsten eines Wettbewerbers zu vermeiden. Die Festlegung auf "TÜV" ohne qualifizierte Alternative macht die Ausschreibung angreifbar.
3.
Aber auch die vertragliche Festlegung auf einen öffentlich bestellten und vereidigten (öbuv.) Sachverständigen führt zu einer Wettbewerbsverzerrung.
Der Verfasser von Verträgen sollte sich genau überlegen, welche Anforderungen die Vertragsparteien tatsächlich an den Sachverständigen stellen wollen.
a) Verschwiegenheit
Die Bestellung durch eine Industrie- und Handelskammer, Handwerkskammer oder Ingenieur- oder Architektenkammer verpflichtet den Sachverständigen zur Verschwiegenheit, und zwar unter Strafandrohung, StGB § 203 Abs.2 Nr. 5. Das bedeutet aber nicht, dass andere Sachverständige, die nicht von einer Kammer bestellt wurden, zivilrechtlich nicht ebenfalls zur Verschwiegenheit verpflichtet wären, wie sich aus Sachverständigenordnungen und Ingenieur- und Architektengesetzen ergibt. Die Verschwiegenheit ist also kein Grund für die Forderung nach einem öbuv. Sachverständigen.
b) Unparteilichkeit
Die Parteien sind sich der Folgen bewusst, die die Feststellungen eines Sachverständigen für den Verlauf des Verfahrens haben können. Sie wollen, dass der Sachverständige in keiner wirtschaftlichen Abhängigkeit zu einer der Parteien steht.
Das Kriterium "öbuv." kann dies allerdings nicht sicherstellen. Viele bestellte Sachverständige sind in ihrem Hauptberuf tätig und nur im Nebenberuf auch Sachverständige. Sie stehen dem Markt damit sehr viel näher als "Nur"-Sachverständige, deren wirtschaftlicher Erfolg mit ihrem Ruf als unabhängiger Experte steht und fällt. Damit soll nichts angedeutet oder unterstellt werden, sondern lediglich darauf hingewiesen werden, dass die standardmäßige Einschränkung bei der Auswahl von Sachverständigen nach dem Kriterium "öbuv." den Zweck, die Unparteilichkeit zu garantieren, nicht erreicht.
c) Erfahrung
Bei einem Sachverständigen kommt es wesentlich darauf an, welche Erfahrung die Person mitbringt. Die Bestellung durch eine Kammer setzt den Nachweis einer gewissen Berufspraxis voraus; gefordert wird jedoch nur eine Mindestzahl von bearbeiteten Fällen. Das heißt aber nicht, dass andere Sachverständige über weniger Erfahrung verfügen. Es kann durchaus sein, dass ein Sachverständiger, der nicht öbuv. wurde, über eine jahrelange Erfahrung gerade zu den Fragen verfügt, die bei einem erst später auftretenden Konflikt relevant werden. Die allgemeine Berufserfahrung sagte noch nichts über die speziell im Streitfall erforderliche aus. Große Sachverständigenorganisationen legen bei der Auswahl ihrer Mitarbeiter auf die Erfahrung großen Wert und fördern den internen Erfahrungsaustausch.
d) Sachverstand
Gerade bei der Abnahme kommt es darauf an, einen Sachverständigen zu haben, der mit der Bauweise und den technischen Regeln des entsprechenden Bauwerks vertraut ist. War eine Sachverständigenorganisation bereits während des Projektes mit der laufenden Betreuung beauftragt, kennt sie das Projekt genau. Dann macht es Sinn, sie auch bei der Abnahme als Sachverständigen zur Klärung von technischen Unsicherheiten zu benennen.
Der wesentliche Vorteil von Sachverständigen-Organisationen gegenüber den Einzelkämpfern liegt in dem erleichterten Wissensaustausch. Sachverständige sammeln im Laufe ihres Berufslebens ein enormes Fachwissen an, mitunter zu sehr speziellen Gebieten und Konstellationen. Taucht eine besondere Frage auf, können Sachverständige, die einer Organisation angehören, in der Regel unkompliziert und schnell Rat und Meinung ihrer Kollegen einholen - entweder auf dem kleinen Dienstweg oder, wenn eine komplexe Materie dies gebietet, dem Kunden die schnelle Hinzuziehung des Experten anbieten. Dem Einzelkämpfer bietet sich eine solche Chance nur, wenn er durch Eigeninitiative ein Netzwerk geschaffen hat, auf das er zurückgreifen kann. Das wird nicht immer der Fall sein.
e) Qualitätssicherung
Der öbuv. Sachverständige ist verpflichtet, sich nachweisbar auf dem Sachgebiet, für das er öffentlich bestellt und vereidigt ist, im erforderlichen Umfang ständig fortzubilden (vgl. z.B. § 17 Sachverständigenordnung HWK München). Umfang und Qualität solcher Fortbildungen wird jedoch von den einzelnen Kammern sehr unterschiedlich gehandhabt und kontrolliert.
Eine große Sachverständigenorganisation wie DEKRA ist in ein eigenes Qualitätssicherungsmanagement eingebunden. Die Organisation hat ein wirtschaftliches Interesse daran, dass ihre Sachverständigen auf dem aktuellen Stand der Technik stehen. Deshalb sind ihre Sachverständigen vertraglich zu ständiger Fortbildung verpflichtet und wird die Beachtung dieser Verpflichtung auch tatsächlich nachgehalten. Durch offene und verdeckte Kundenbefragung wird die Leistung ihrer Sachverständigen vom Markt bewertet, und ggf. auch Konsequenzen gezogen. Das QS-System geht damit weit über das hinaus, was die Kammern von den bei ihnen gelisteten Sachverständigen verlangen können.
Der Verfasser von Verträgen sollte deshalb genau überlegen, ob die standardmäßige Forderung eines "öbuv." Sachverständigen notwendig und im Sinne der Vertragsparteien ist.
Für den Verfasser von Verträgen für öffentliche Auftraggeber gilt auch hier besonders, dass nur solche, den Wettbewerb beschränkende Kriterien gewählt werden sollten, die für die Zielerreichung unbedingt erforderlich sind.
4.
Im Sinne der Konfliktprävention sollte der Vertrag allerdings Regeln enthalten, wie der richtige Sachverständige im Bedarfsfalle gefunden werden kann. Anderenfalls besteht die Gefahr, dass die Parteien sich, wenn sie ohnehin bereits im Konflikt stehen, auch hierüber zeitraubend streiten.
Arbeiten die Parteien bereits mit einem Sachverständigen zusammen, dem sie vertrauen, empfiehlt es sich, ihn persönlich zu benennen. Ihm sollte vertraglich dann zugleich auch die Kompetenz eingeräumt werden, ggf. andere Fachleute auszuwählen und hinzuziehen, wenn er deren Expertise zur Begutachtung benötigt.
Die Auswahl des "richtigen" Sachverständigen einer Kammer zu überlassen ist nicht unbedingt weiterführend, auch wenn sie als öffentlich-rechtliche Körperschaft vielleicht meint, besonderes Vertrauen für sich in Anspruch nehmen zu können. Der Sachbearbeiter dort wird im Zweifel nur die veröffentlichten und meist sehr allgemeinen Angaben der bestellten Sachverständigen heranziehen. Wertende Empfehlungen abzugeben gehört nicht zu seinen Aufgaben.
Überlasst man die Bestimmung des Sachverständigen hingegen einer Sachverständigenorganisation hat dies den großen Vorteil, dass die Organisation selbst fachlich in der Lage ist, aus ihrem Pool den geeigneten Experten für das zu begutachtende Problem zu finden.
Eine entsprechende Klausel könnte so aussehen:
"Die Parteien werden ......XY......... mit der Überwachung / mit der Abnahme / mit der Klärung von technischen Streitigkeiten beauftragen. Der Auftraggeber / der Auftragnehmer / .......... wird XY vertraglich verpflichten, nur solche Sachverständige einzusetzen, die nachweislich für die jeweilige Aufgabenstellung fachlich geeignet sind. Die Kosten .......... "
Dr. Peter Hammacher
Rechtsanwalt Dr. Peter Hammacher war zwanzig Jahre lang Leiter von Rechtsabteilungen national und international tätiger Unternehmensgruppen der Bau- und Investitionsgüterindustrie (Stahlbau, Anlagenbau, Kraftwerksbau, Brückenbau, Gebäudetechnik). Er ist jetzt vor allem in der Konfliktprävention als Berater, Mediator und Schiedsrichter tätig.
www.drhammacher.de; www.mediation-planenundbauen.de
Hier geht es zum Kanzleiprofil.
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