Für die nach dem BGB geltende Dauer der Gewährleistung von 5 Jahren und dem Beginn dieser 5-Jahresfrist ist entscheidend, wann die Abnahme der Werkleistung des Auftragnehmers durch den Bauherrn stattgefunden hat. Ab dann läuft die 5-Jahresfrist.
Insoweit hat jüngst das OLG Hamm, Urteil vom 11.06.2008 - 12 U 22/08 bestätigt, dass die Abnahme die Erklärung des Bauherrn voraussetzt, dass er die Leistung als im Wesentlichen vertragsgerecht annehme und billige. Dafür reicht die Durchführung eines Termins zum Zwecke der Abnahme oder der Bezug des Hauses als solcher nicht aus.
Typisch sind insoweit die Fälle, dass zum Beispiel der Bauherr eines Einfamilienhauses gegenüber dem bauenden Auftragnehmer bereits vor seinem Einzug in das Haus Mängel gerügt hat. Nach Einzug des Bauherrn in das Haus wurden weitergehende Mängel gerügt und es kommt dann über Monate hinweg immer wieder zu Mängelbeseitigungsarbeiten. Ein schriftliches Abnahmeprotokoll gibt es nicht.
War die Leistung des Auftragnehmers wegen der Mängel nicht abnahmereif, spricht dies gegen einen Abnahmewillen des Bauherrn.
Dieser hat auch nicht dadurch stillschweigend die Abnahme der Leistung des Auftragnehmers erklärt, dass er in das Haus eingezogen ist. Nachdem er kurz zuvor erhebliche Mängel rügte, die auch noch nicht beseitigt waren, konnte der Auftragnehmer den Einzug nicht als Abnahme verstehen.
Dass der Bauherr mit seinem Einzug zum Ausdruck brachte, das Haus sei bewohnbar, reicht für eine Billigung nicht aus.
In einem solchen Fall hat daher mit dem Einzug des Bauherrn die 5-Jahresfrist noch nicht begonnen zu laufen und der Bauherr haftet weiter nach Gewährleistungsrecht für vorhandene Mängel.
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