Mängelrechte beim "Ohne-Rechnung-Vertrag"

Vereinbaren Auftraggeber und Auftragnehmer bei einem Bauvertrag, dass die Leistung ohne Rechnung bezahlt werden soll, so ist die Rechtsprechung bislang davon ausgegangen, dass diese Abrede gemäß §§ 134, 138 Abs. 1, 139 BGB nichtig ist. Die Nichtigkeit erfasse den gesamten Vertrag. Deswegen haben etliche Instanzgerichte (Landgerichte und Oberlandesgerichte) auch Mängelbeseitigungsansprüche des Auftraggebers verneint. Die Ohne-Rechnung-Abrede dient der Steuerhinterziehung: Es soll die Umsatzsteuer gespart werden. Diese strafrechtlich relevanten Verträge sollten stark sanktioniert werden. Durch den Abschnitt der Mängelrechte wird dem Auftraggeber die Motivation genommen, an einer Steuerhinterziehung teilzunehmen.

Im Gegensatz zu diesen Instanzrechtsprechungen hat nun der Bundesgerichtshof in einem Urteil vom 24.04.2008, VII ZR 42/07, entschieden, dass ein Unternehmer, der seine Bauleistung mangelhaft erbracht hat, treuwidrig handelt, wenn er zur Abwehr von Mängelansprüchen sich auf eine Nichtigkeit beruft. Der Unternehmer ist weiterhin zur Mängelbeseitigung verpflichtet.

Der BGH geht zwar weiterhin davon aus, dass die Vergütungsabrede nichtig ist, dies jedoch nicht unbedingt insgesamt den gesamten Bauvertrag erfassen muss. Jedenfalls könne sich der Besteller nicht auf eine Nichtigkeit im Hinblick auf seine Mangelhaftigkeit seiner Leistung berufen.