Nachtragsvergütung gehört zu den Kosten der Ersatzvornahme!

Das OLG Köln hat unlängst entschieden, dass im Einzelfall auch die Kosten der Nachtragsvergütung von den Kosten einer Ersatzvornahme erfasst sein können, OLG Köln, Urteil vom 05.12.2018, 11 U 21/16. Aus dieser Entscheidung ergeben sich folgende Erkenntnisse:

Stellt der Auftragnehmer (AN) seine Leistungen unberechtigt ein (hier wegen angeblichen Zahlungsverzuges des Auftraggebers) und erklärt die Vertragskündigung, berechtigt dies den Auftraggeber dazu, den Bauvertrag aus wichtigem Grund zu kündigen.

Nach der Kündigung kann der Auftraggeber den noch nicht vollendeten Teil der Leistung zu Lasten des Auftragnehmers durch einen anderen Unternehmer ausführen lassen. Der Anspruch umfasst den Ersatz der tatsächlich angefallenen, erforderlichen Mehrkosten der Ersatzvornahme. 

Der Auftraggeber kann die Erstattung der Fremdnachbesserungskosten verlangen, die er als vernünftiger, wirtschaftlich denkender Bauherr im Zeitpunkt der Beauftragung des anderen Unternehmers für angemessen halten durfte. 

Einem Anspruch auf Erstattung der Ersatzvornahmekosten steht nicht entgegen, dass die letztlich ausgeführten Leistungen sich gegenüber den ursprünglich beim bisherigen Auftragnehmer beauftragten Leistungen teilweise geändert haben. 

Der Auftraggeber kann auch Mehrkosten für solche Leistungen erstattet verlangen, die zwar im Zeitpunkt der Kündigung noch nicht vereinbart waren, die der Auftragnehmer jedoch gem. § 1 Abs. 3 und 4 VOB/B nach einer entsprechenden Anordnung hätte durchführen müssen (Anschluss an BGH, IBR 2000, 163).