(Der Verfasser hat im betreffenden Verfahren für einen der drei Angeklagten die Verteidigung im Hauptverfahren und in der Revisionsinstanz geführt).
1. Sachverhalt
Die Angeklagten waren für verschiedene im Versandhandel tätige Unternehmen auf unterschiedlicher Ebene verantwortlich. Die betreffenden Unternehmen, die sämtlich im Ausland angesiedelt waren, versandten an deutsche Verbraucher in vielhundertausendfacher Anzahl Werbebriefe mit Gewinn- und Geschenkversprechen. Den Mailings waren jeweils Warenkataloge beigegeben. Die Adressaten wurden im „Kleingedruckten“ darauf hingewiesen, dass eine Bestellung nach dem Warenkatalog unabhängig von der Teilnahme am Gewinnspiel sei. Erfolgte eine Bestellung im Mindestwert von 15 €, wurde ein Geschenk beigegeben. Entschied sich der Kunde, die bestellte Ware nicht zu akzeptieren, konnte er sie zurücksenden, durfte aber das Geschenk behalten.
Nach den Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichts (Landgericht Mannheim) waren die Gewinnmitteilungen irreführend, da eine Gewinnchance im Ausmass der Anpreisung nicht bestand, die ausgelobten Gewinne überdies nicht bereitstanden. Die tatsächlich gegebenen Geschenke seien lediglich „wertloser Plunder“ gewesen. Die Adressaten der Mailings entstammten mehrheitlich der Gruppe älterer Personen mit geringerem Bildungsstand. Durch Urteil vom 14.06.06 verurteilte das Landgericht Mannheim die drei Angeklagten wegen strafbarer Werbung gem. § 16 Abs. 1 UWG zu Freiheitsstrafen und ordnete den Verfall von Wertersatz an. Vom Vorwurf des Betruges sprach es die Angeklagten frei.
§ 16 Abs. 1 UWG lautet:
„Wer in der Absicht, den Anschein eines besonders günstigen Angebots hervorzurufen, in öffentlichen Bekanntmachungen oder in Mitteilungen, die für einen größeren Kreis von Personen bestimmt sind, durch unwahre Angaben irreführend wirbt, wird mit Freiheitsstrafe von bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft“.
2. Revisionsverfahren
Die Verteidigung stützte sich in ihren Revisionen im wesentlichen auf folgende Argumente:
Zwischen Gewinnspiel als solchem und der in den Warenkatalogen angebotenen Ware bestehe kein rechtlicher Zusammenhang. Der Kunde könne am Gewinnspiel teilnehmen ohne gleichzeitig Ware ordern zu müssen.
Die Qualität der in den Katalogen enthaltenen Warenangebote sei durch die Art und Weise des Gewinnspiels nicht tangiert.
Wurden bei Warenbestellungen Geschenke beigegeben, war der Kunde dennoch nicht zum Kauf der Ware verpflichtet; der Kunde konnte (Kauf auf Probe - § 454 BGB) die bestellte Ware innerhalb von zwei Wochen ohne Angabe von Gründen zurücksenden. Das Geschenk blieb in seinem Besitz. Er hatte also die Möglichkeit Waren, Preis und Qualität selbst kritisch zu prüfen.
Der Kunde könne sehr wohl zwischen Gewinnspiel und Warenbestellung unterscheiden; dafür spreche der Umstand, dass regelmäßig bei einem Mailing bis zu 3x mehr Kunden am Gewinnspiel teilnahmen, als Besteller vorhanden waren.
Es habe im übrigen das Verbraucherleitbild des „durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers„ (EuGH, EuZW 1998, 526) auch im Bereich des strafrechtlichen Wettbewerbs- bzw. Verbraucherschutz zu gelten.
Da das Strafrecht immer nur „ultima ratio“ sei, könne es durchaus Fälle geben, die rein wettbewerbsrechtlich bedenklich seien, aber gleichwohl die strafrechtliche Ahndung nicht nach sich ziehen müssten.
Bislang sei es lediglich in solchen Fällen zur strafrechtlichen Ahndung gekommen, in denen sich irreführende Inhalte der Werbung direkt auf die Ware bzw. Leistung selbst bezogen hatten („Kaffeefahrten“-Entscheidung des BGH vom 15.08.02 : hier wurde als Bestandteil einer „Kaffeefahrt“ (=Leistung) ein „leckeres, schmackhaftes Mittagessen“ angepriesen, das sich später als unattraktive Dosenmahlzeit herausstellte). Eben dieser Konnex (unwahrer Werbeinhalt –> Minder- oder Schlechtleistung) fehle in der vorliegenden Konstellation.
3. Grundsatzentscheidung des 1. Strafsenats des BGH vom 30.05.08
Die Verteidigung drang mit ihren Argumenten nicht durch.
In einer vom Senat selbst als solche eingestuften Grundsatzentscheidung wird nun der Anwendungsbereich des § 16 Abs. 1 UWG und das Überschreiten der strafrechtlich relevanten Schwelle wie folgt qualifiziert:
„Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat die Verurteilung wegen strafbarer Werbung bestätigt und die Rechtsprechung zu diesem Straftatbestand präzisiert. Er hat dabei auch die Beurteilung des Landgerichts als zutreffend erachtet, dass die Angeklagten in der "Absicht" handelten, "den Anschein eines besonders günstigen Angebots hervorzurufen". Dieses subjektive Tatbestandsmerkmal war gegeben, auch wenn sich die unwahren und irreführenden Angaben nicht unmittelbar auf die Katalogwaren, sondern auf die Gewinnmitteilungen und Geschenkversprechen bezogen. Denn diese geldwerten Vorteile und die Katalogwaren stellten nach dem – für die rechtliche Bewertung maßgeblichen – Gesamteindruck der Werbesendungen insgesamt ein einheitliches "Angebot" im Sinne von § 16 Abs.1 UWG dar: Die Geschenke sollte der Empfänger nur erhalten können, wenn er Waren im Mindestwert von 15 € bestellte (rechtlicher Zusammenhang). Der Bundesgerichtshof hat insoweit ein vertraglich vereinbartes oder gesetzliches Rückgaberecht für bedeutungslos gehalten. Hinsichtlich der Gewinnmitteilungen fehlte ein solcher rechtlicher Zusammenhang. Der Bundesgerichtshof hat allerdings erstmals entschieden, dass auch dann ein einheitliches Gesamtangebot vorliegt, wenn die Entscheidung der Empfänger für die Warenbestellung von den Gewinnmitteilungen unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten beeinflusst werden soll (wirtschaftlicher Zusammenhang). Dies war hier nach den Gesamtumständen der Fall. Insbesondere erfolgte die Gestaltung der Werbesendungen in der Weise, dass für den Empfänger der Eindruck entstehen sollte, durch einen Gewinn schon begünstigt worden zu sein; vor diesem Hintergrund erschien auch die Ware günstiger, weil der Kunde für sein Geld vermeintlich mehr erhielt als nur diese“ (aus: Pressemitteilung des BGH vom 30.05.08, 1 StR 166/07).
4. Folgen
Der Straftatbestand unlauterer Werbung ist nunmehr bereits dann ausgelöst, wenn bei Werbebotschaften mit Gewinnspielen und/oder Geschenkversprechen Bestandteile der Werbeinhalte, die sich auf Gewinne, Gewinnchancen und/oder Geschenke beziehen, als solche unwahr und irreführend sind und der Kunde hierdurch als Besteller/Käufer geworben werden soll. Darauf, ob die bestellte Ware als solche der angepriesenen Qualität und dem entsprechenden Preisniveau entspricht, kommt es fortan für die Auslösung der Strafbarkeit nicht mehr an (es sei denn hierüber enthält die Werbebotschaft eigene irreführende Angaben).
Flankierend zu dieser Klärung der Strafbarkeitsvoraussetzungen im Wettbewerbsrecht wird auch klargestellt, dass im Wege des Verfalls nicht nur der Nettoerlös (aus solcherart unrechtmäßigen Geschäften), sondern der Bruttoerlös vom Staat eingezogen werden kann, was für die betreffenden Firmen (oder die insoweit verantwortlichen Personen) leicht absehbar existenzielle Folgen haben dürfte.
Die Entscheidung wird notwendigerweise zu erhöhtem Beratungsaufwand solcher Unternehmen der Werbewirtschaft führen, die mit Gewinnspielen und Geschenkvergaben versuchen, ihre Kunden zu Bestellungen zu bewegen.
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