I. Was sind Swap Geschäfte und warum führten diese für Kommunen zu Problemen?
Die nachteilige Entwicklung von Zinstauschgeschäften („Swap Geschäften") wirft für die Betroffenen (Landkreise, Städte, Gemeinden) zahlreiche Fragen auf. Großbanken und Landesbanken haben in den Jahren 2005 und 2006 mit Kommunen Swap-Geschäfte zur Reduktion der Zinskosten abgeschlossen. Die Kommunen wollten die Zinsbelastung bei langfristigen Krediten reduzieren und Flexibilität durch schnelle und einfache Anpassung an veränderte Marktbedingungen oder Liquiditätsstrukturen schaffen. Einige Banken prognostizierten erhöhte Zinskosten infolge einer Zinssteigerung. Die Möglichkeit einer gegenteiligen Zinsentwicklung bzw. Verpflichtungen zum Wertausgleich blieben bei dem Produktverkauf außer Betracht.
Das Grundprinzip der Geschäfte ist Folgendes: die Kommune zahlt der Bank im Rahmen der aufgenommenen Kredite einen vereinbarten festen Zinssatz. Als Gegenleistung gleicht die Bank den erwarteten Zinsanstieg durch die Zahlung variabler Zinsen aus. Somit übernehmen die Banken vertraglich das Risiko steigender variabler Zinsen und sichern der Kommune den Festzins. Wären die Zinsen somit, wie aus Banksicht prognostiziert, langfristig gestiegen, hätten die Kommunen Zinskosten gespart. In der Regel kann die Bank am besten erkennen, wie sich Zinsen entwickeln können. Letztendlich handelt es sich um eine „Zinswette" deren Ausgang ungewiss ist. Der Nachteil der Geschäfte lag darin, dass sich die Kommunen je nach Vertrag bei einer anderen als erwarteten Zinsentwicklung zum Ausgleich der negativen Differenz verpflichtet haben und diese Regelung intransparent ausgestaltet war. Demnach bestand das Risiko, dass sich ein vorteilhaftes Swap-Geschäft für die Kommune als Verlustgeschäft erweist. Die Verträge enthielten Regelungen, wonach sich die Vertragspartner - die Kommunen - zum Ausgleich der negativen Marktdifferenz verpflichteten.
Problematisch ist, dass sich die Zinsen entgegengesetzt der als sicher geglaubten Prognose der beratenden Kreditinstitute entwickelten. Langfristig war kein Zinsanstieg zu verzeichnen. Diese Entwicklung hätten die Banken bereits vor dem Abschluss der Verträge gegenüber der Kommune als Risiko darstellen müssen. In der Regel sind die Verträge wie folgt ausgestaltet: Entwickeln sich die Zinsen gegenteilig, muss der Kontrahent (die Kommune) den Wertausgleich zahlen. Der Bundesgerichtshof hat am 22.03.2011 eine Großbank zum Schadensersatz verurteilt, da sie vor einem solchen Geschäft den Vertragspartner nicht anlegergerecht beraten hat. Zwar lag die Intention der Kommunen darin, Kosten einzusparen. Die Zinsen haben sich jedoch entgegen der Prognose des Kreditinstituts entwickelt. Bei dem in Rede stehenden „Swap" ist der Gewinn der Banken der spiegelbildliche Verlust der anderen Seite (Kommunen). Für die Kommune als Partnerin der Zinswette erweist sich der „Tausch" („Swap") der Zinszahlungen nur dann als günstig, wenn die Prognose der Beratung (Zinssteigerungen) nicht eintritt und dadurch ein Verlust entsteht. Eine echte Gegenleistung gab es für die Kommunen somit zu keinem Zeitpunkt, da diese die negative Zinsdifferenz zu tragen haben. Im Ergebnis konnten bei diesen Geschäften in erster Linie die Banken gewinnen.
II. Kommunalrechtliche Fragestellungen bei Swap-Geschäften
1. Bei Swap-Geschäften stellt sich generell die Frage nach der kommunalrechtlichen Zulässigkeit. In § 74 der Brandenburgischen Kommunalverfassung (BbgKVerf) sind nur Kreditaufnahmen geregelt. Da Swaps aus dem originären Produkt Kredit abgeleitet sind, werden sie als Derivate bezeichnet. Nun stellt sich die Frage, wie sich ein „Swap-Geschäft" einordnen lässt; und ob dessen Abschluss gegen die kommunalrechtlichen Gebote der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit und das „Spekulationsverbot" verstößt (Weck/Schick, NVwZ 2012,18ff) Die Nichtigkeit solcher Geschäfte wurde von der Rechtsprechung bereits thematisiert (z.B. OLG Naumburg). Vereinzelt wird sogar die Inanspruchnahme der Kommunalvertreter / Aufsichtsbehörde wegen dieser Geschäfte im Wege der Amtshaftung vertreten und mit der Pflichtwidrigkeit der kommunalen Vertretungsorgane solcher Vertragsabschlüsse begründet (Lammers, NVwZ 2012, 12). Rechtsprechung zu der Frage gibt es jedoch nicht. Die Zulässigkeit der Swap-Geschäfte durch die Kommunen gilt es anhand verschiedener Einzelkriterien zu prüfen.
a. Der Bürgermeister muss zum Abschluss von Swap Geschäften ermächtigt sein; darüber hinaus muss es sich um ein „laufendes Geschäft" im Sinne des § 54 Abs.1 BbgKVerf handeln (und entsprechender Vorschriften anderer Bundesländer). Ein laufendes Geschäft liegt vor, wenn „die Sache nach Regelmäßigkeit und Häufigkeit zu den üblichen Geschäften gehört und ihre Erledigung nach festgefahrenen Grundsätzen auf eingefahrenen Gleisen erfolgen kann" (OVG NRW, OVGE 26, 186, 193). Dagegen spricht allerdings, dass Derivate zum Teil risikobehaftet sind und besondere organisatorische Maßnahmen z.B. gesondertes Kontroll- und Berichtssystem zu wahren sind.
Laut Derivateerlass im Land Brandenburg ist der Abschluss von Zinsderivaten kein Geschäft der laufenden Verwaltung im Sinne des § 54 Abs.1 Nr.5 BbgKVerf (Derivateerlass des Innenministeriums Brandenburg vom 28.01.2000). Eine Dringlichkeit gemäß § 58 BbgKVerf wird ebenfalls nicht begründet (Erdmann/Adam/Gräf, Kommunale Finanzwirtschaft im Land Brandenburg, 12.7.4) Allerdings kann die Gemeindevertretung den Bürgermeister oder Landrat (Hauptverwaltungsbeamten) dazu ermächtigen, im Rahmen der Kreditfinanzierung ergänzende Vereinbarungen auch über Zinsderivate zu treffen. Damit ist der Abschluss solcher Verträge kommunalrechtlich zulässig und steht der Wirksamkeit nicht entgegen.
b. Letztendlich darf der Abschluss der Swap-Geschäfte nicht gegen die Grundsätze der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit verstoßen. § 63 Abs.2 BbgKVerf verpflichtet die brandenburgischen Gemeinden zu einer sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltsführung. Diese Vorgaben sind ihrerseits Ausgestaltung und zulässige Grenze der verfassungsrechtlich gewährleisteten Finanzhoheit der Kommunen aus Artikel 28 Absatz II 3 GG (Lammers, NVwZ 2012, 14f). Finanzielle Mittel dürfen nicht ohne Grund für Finanzgeschäfte verwendet werden. Hieraus resultiert das Spekulationsverbot, durch das einer Kommune risikobehaftete Geschäftsabschlüsse verwehrt werden. Swap-Geschäfte sind nur zur Absicherung gegen Zinsänderungsrisiken zulässig, die aus Kreditverbindlichkeiten resultieren. Wird das Swap-Geschäft zur Absicherung eines künftigen Kredits vorgenommen, muss die Genehmigung eines solchen gemäß § 74 Abs.2 BbgKVerf bereits vorliegen (Derivateerlass vom 28.01.2000). Gerade deshalb ist auf Bankenseite ein besonderes Gewicht auf die strenge Beachtung des Zusammenhangs zwischen Swap und dem Grundgeschäft (Kreditvertrag) zu legen (OLG Naumburg, Urteil vom 24.03.2005 AZ: 2 U 111/05).
2. Zwar sind Kommunen grundsätzlich zur Prüfung einzugehender Geschäfte verpflichtet. Eine kritische Prüfung setzt jedoch auch das Detailwissen über die Produktwirkung z. B: bei Swapgeschäften voraus. Hier darf der Vertragspartner auf die Erfahrung und das überlegene Wissen der Kreditinstitute vertrauen. Im Ergebnis ist den Handelnden der Kommunen und der Kommunalaufsicht daher keine Pflichtverletzung durch den Abschluss von Swap-Verträgen vorzuwerfen. Die Vertreter der Kommunen dürfen darauf vertrauen, dass Banken anlegergerecht beraten und dies im Hinblick auf das Spekulationsverbot tun. Nach dem Gesetz muss die Bank erforschen, ob die Kommune über Erfahrungen und Kenntnisse im Wertpapiergeschäft, insbesondere bei Zinsswapgeschäften verfügt (Koller, in Assmann/Schneider, WpHG-Kommentar, 4.Auflage, § 31, Rnr.94). Die hochspezialisierte Bank besitzt ein massives, über-schießendes Wissen betreffend das Wettgeschäft, welches in solchen Fällen abgeschlossen wird (so OLG Stuttgart, Urteil vom 27.10.2010, Az:9 U 148/08).
III. Haftungsfragen im Verhältnis zu Kreditinstituten
1. Die Rechtsprechung spricht den Kommunen in Einzelfällen Schadensersatz zu. Es gibt bereits erste Urteile der Obergerichte. Zuletzt hat der Bundesgerichtshof zur Frage der fehlerhaften Beratung bei der Zeichnung eines CMS (Spread Ladder Swaps) mit seiner Entscheidung vom 22.03.2011 ein Grundsatzurteil gefällt und dem geschädigten Unternehmen einen Schadensersatzanspruch wegen der Verletzung von Beratungspflichten bei Abschluss eines Kreditderivatevertrages zugesprochen. Für die Kommunen ist das Urteil bedeutsam, weil eine Vielzahl der abgeschlossenen Verträge mit einer ähnlichen Produktstruktur ausgestaltet ist. Hier trifft die Kreditinstitute regelmäßig eine zweckdienliche Pflicht zur umfassenden Information (§ 31a WpHG). Bei Kommunen, die „strengen" haushaltsrechtlichen Regularien unterliegen, muss die Beratung umfassend erfolgen. In dem Urteil stellt der BGH klar, dass auch bei entsprechender Fachkunde des zeichnenden Vertragspartners (Kommune) ein erhöhtes Maß an Beratungspflichten einzuhalten ist.
a. Die Kreditinstitute sind zu einer anlegergerechten- und objektgerechten Beratung verpflichtet. Das bedeutet, dass die Bank bei Abschluss eines Rahmenvertrages über die Eingehung von Risiken um-
fassend informiert. Selbst wenn es sich um eine Kommune z.B: Stadt oder Landkreis handelt, kann die beratende Bank nicht ohne weiteres davon ausgehen, dass dem Vertragspartner die komplexe Struktur eines Spread-Ladder-Swaps bekannt ist (Anmerkung zu BGH-Urteil BB 2011, 1676).
In den meisten Fällen verfolgen die Kommunen bei Vertragsabschluss ein Ziel: Stabilisierung der Zinsstruktur bei Kreditaufnahmen. Die Bank muss dies erforschen. Das ist in § 31 Abs.2 S.1 Ziff.1 WpHG geregelt. Für eine Großbank bzw. auch Landesbank stellt es kein Problem dar, sich nach den genauen Zielen der Kommunen zu erkundigen. Zunächst muss das bestehende Verlustrisiko ermittelt werden, ob z.B. eine Gemeinde, eine Stadt oder der Landkreis überhaupt in der Lage wäre, eine negative Zinsentwicklung zu bewältigen. Es muss eine Aufklärung über den Marktwert durch das Kredit-institut erfolgen (BGH Urteil v. 22.03.2011 - XI ZR 33/10).
b. Zudem ist es der beratenden Bank zumutbar, den Kenntnisstand der beratenen Person zu ermitteln. Der Inhalt und Umfang der Pflichten hängt nach der Rechtsprechung des BGH von den Umständen des Einzelfalls ab. Maßgeblich sollen danach der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und die allgemeinen Risiken, wie die Konjunkturlage und die Entwicklungen des Kapitalmarktes, sowie die speziellen Risiken, die sich aus den Besonderheiten des Anlageobjektes ergeben, sein. Da die Aufklärung des Kunden über die wesentlichen Umstände der Anlageentscheidung richtig und vollständig sein müssen, ist es von Bedeutung, welche Umstände bei kommunalen Zins-Swaps als wesentlich anzusehen sind.
2. Ein Mitverschulden der Kommunen scheidet aus. Die Zustimmung zu solchen Verträgen trotz fachlicher Unwissenheit begründet kein Mitverschulden im Sinne von § 254 BGB. Selbst wenn Kommunen einen fachlich versierten Einblick in die Struktur von Finanzprodukten erhalten und sich hier auch fundiert beraten lassen können, wird der Einwand des Mitverschuldens nicht greifen, da ein besonderes Vertrauensverhältnis zu dem beratenden Kreditinstitut anzunehmen ist.
IV. Ergebnis
Klagen der Kommunen auf Schadensersatz haben je nach Einzelfall Aussicht auf Erfolg. Kreditinstitute haften im Verhältnis zu den Kommunen bei fehlerhafter Beratung über die Tragweite und negativen Entwicklung von Swap-Geschäften. Die Kommunen können konkrete Zinsentwicklung nicht voraussehen, da sie anders als Banken nicht über vergleichbare Prognose- und Messinstrumenten verfügen. Sie verlassen sich auf die Beratung und Musterrechnungen der Banken. Es ist davon auszugehen, dass sich die meisten Instanzgerichte an der Rechtsprechung des BGH orientieren. Der Schaden der Kommunen liegt darin, dass bei vorzeitiger Beendigung des Vertrages oder negativer Marktentwicklung ein Zinsschaden als sogenannter Barwertausgleich = Zinsverlust an die Bank zahlen ist.
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