Vergabeverfahren: Bauunternehmer kann Mehrvergütung wegen Verzögerung auch bei Erwähnung neuer Bauze

Für Bauunternehmer stellt sich die Frage, ob ihnen ein Anspruch auf Mehrvergütung wegen einer Bauzeitverschiebung zusteht, wenn sich das öffentliche Vergabeverfahren verzögert hat. Der Bundesgerichtshof (BGH) hat hierzu bereits im Mai 2009 ein Grundsatzurteil gefällt, nach dem ein solcher Mehrvergütungsanspruch bestehen kann, wenn der Zuschlag ungeachtet der inzwischen verstrichenen in der Ausschreibung genannten Bautermine unverändert auf das Angebot erteilt worden ist (VII ZR 11/08).

Nunmehr hat der BGH zwei Fälle entschieden, in denen der Auftraggeber bereits im Zusammenhang mit dem Zuschlag Erklärungen zur nunmehr geltenden Bauzeit abgegeben hat (VII ZR 129/09 und VII ZR 213/08). Nach den Entscheidungen erfolgt ein Zuschlag in einem öffentlichen Vergabeverfahren über Bauleistungen, das sich durch ein Nachprüfungsverfahren verzögert hat, im Zweifel auch dann zu den ausgeschriebenen Fristen und Terminen, wenn diese nicht mehr eingehalten werden können und der Auftraggeber daher im Zuschlagsschreiben eine neue Bauzeit erwähnt.

In der Sache VII ZR 129/09 hatte das Oberlandesgericht (OLG) die Klage der Auftragnehmerin auf Mehrvergütung abgewiesen, soweit diese nicht von der beklagten Auftraggeberin anerkannt worden war. Die Grundsätze des Urteils des BGH vom Mai 2009 fänden hier keine Anwendung, weil die Beklagte mit ihrem Zuschlag das Angebot der Klägerin nicht unverändert angenommen, sondern verbunden mit einem neuen Angebot (Bau zu anderen Zeiten) abgelehnt habe. Dieses neue Angebot habe die Klägerin zu den ursprünglichen Angebotspreisen angenommen. Raum für eine darüber hinaus gehende Vergütung bestehe daher nicht.

In der Sache VII ZR 213/08 hatte das OLG der Klage der Auftragnehmerin auf Mehrvergütung im vollen Umfang stattgegeben. Die Beklagte habe mit dem Zuschlag das ursprüngliche Angebot der Klägerin nicht unverändert angenommen, sondern unter dessen Ablehnung ein neues Angebot mit veränderten Ausführungsfristen unterbreitet. Dieses habe wiederum die Klägerin nicht unverändert akzeptiert, sondern mit der Auftragsbestätigung eine Mehrvergütung für die Verzögerung begehrt, die die Beklagte jedenfalls nicht habe verweigern dürfen.

Der BGH hat in beiden Fällen die OLG-Entscheidung aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Die jeweilige Auslegung der Erklärungen des Auftraggebers im den Zuschlag begleitenden Schreiben sei nicht interessengerecht erfolgt, meinen die Bundesrichter. Der Zuschlag erfolge in Fällen wie diesen im Zweifel auf das ursprüngliche Angebot des Bieters. Die Erwähnung einer neuen Bauzeit sei bei der gebotenen vergaberechtskonformen Auslegung im Zweifel nicht als abänderndes neues Angebot zu verstehen, sondern als Hinweis auf die danach notwendige Einigung der Parteien über eine neue Bauzeit.

Die jeweiligen Berufungsgerichte müssen laut BGH jetzt über die Höhe des Anspruchs auf Mehrvergütung entscheiden.

Bundesgerichtshof, Urteile vom 22.07.2010, VII ZR 129/09 und VII ZR 213/08