Der Auftraggeber (AG) beauftragte den Auftragnehmer (AN) mit der Errichtung eines Seniorenheimes und nahm die Bauleistung vorbehaltlos ab. Anschließend verlangte der AG von dem AN einen Kostenvorschuss für die Beseitigung mehrerer Mängel. So waren u. a. die Regenrohre statt in Kupfer in Titanzink ausgeführt und die Wannenlifte konnten nicht bis zum Wannenboden abgesenkt werden. Der AN verteidigte sich damit, dass die Abnahme in Kenntnis der Mängel erfolgt sei.
Das OLG Karlsruhe (Urteil vom 29. Mai 2009 4 U 160/08) gab der Klage auf Kostenvorschuss statt. Die eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde wurde vom BGH mit Beschluss vom 22.12.2011 zurückgewiesen. Der Verlust der Rechte aus § 640 Abs. 2 BGB setze, so die Richter, voraus, dass der AG bei der Abnahme eine positive Kenntnis vom Mangel habe. Er müsse wissen, dass das Werk fehlerhaft sei. Dafür trage der AN die Darlegungs- und Beweislast. Fahrlässige Unkenntnis genüge nicht. Auch das äußere Erscheinungsbild des Mangels vermittle diese Kenntnis nicht.
Die Entscheidung hätte mit entsprechender Begründung auch anders ausfallen können. Deshalb ist eine sorgfältige Prüfung des Werkes bei der Abnahme unerlässlich. Auch wenn einmal die Rechte nach § 640 Abs. 2 BGB (Nacherfüllung, Vorschuss, Aufwendungsersatz, Ersatzvornahme, Rücktritt und Minderung) nach vorbehaltloser Abnahme verloren gehen sollten, bleibt immer noch der Schadensersatzanspruch hinsichtlich der Nachbesserungskosten.
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