2G im Betrieb: Kündigung der nichtgeimpften Arbeitnehmer zulässig?

Ein Beitrag von Fachanwalt für Arbeitsrecht Alexander Bredereck und Dr. Attila Fodor, Berlin und Essen.

Immer mehr Arbeitgeber führen „2G“ am Arbeitsplatz ein: Deren Arbeitnehmer müssen also entweder gegen das Coronavirus geimpft oder die Corona-Erkrankung Sars-CoV-2 durchgemacht haben und genesen sein. Heißt das aber, dass diese Arbeitgeber ihren nicht geimpften und nicht genesenen Arbeitnehmern kündigen dürfen? Dazu der Kündigungsschutzexperte Anwalt Bredereck:

Zunächst: Wie wird 2G in Betrieben hierzulande umgesetzt?

Regelmäßig so, dass Arbeitgeber, die das 2G-Modell entweder freiwillig oder aufgrund gesetzlicher Pflicht anwenden, ihren Arbeitnehmern, die Kontakt mit Dritten haben, vorschreiben, gegen Corona geimpft oder genesen sein zu müssen.

Das bedeutet nicht, dass der Arbeitgeber denjenigen Arbeitnehmern, die weder geimpft, noch genesen sind, deshalb automatisch kündigen darf!

Auch hat 2G nicht zur Folge, dass dem Arbeitgeber nun ein Fragerecht nach dem Impfstatus seiner Mitarbeiter zusteht! Nach wie vor gilt in Bezug auf das Fragerecht, dass dieses nur in den gesetzlich genannten Berufsfeldern der Gesundheitsbranche, Pflege, Kitas und Schulen zur Anwendung kommt.

Das heißt, dass der Arbeitgeber außerhalb dieser Branchen Mitarbeiter, von denen er nicht sicher weiß, ob sie genesen oder geimpft sind, bei 2G nicht im Kontakt mit Dritten, etwa mit Kunden, einsetzen darf.

Arbeitnehmer also, die ihrem Chef gesagt haben, dass sie ungeimpft und nicht genesen sind, oder die hierüber keine Auskunft geben, oder die eine Impfung oder die Genesung nicht nachweisen können, müssen vom Arbeitgeber anderweitig eingesetzt werden, außerhalb des Kundenverkehrs etwa oder im Homeoffice.

Riskiert der Arbeitnehmer nun die Kündigung, wenn man ihn nicht außerhalb des Kundenverkehrs oder im Homeoffice einsetzen kann?

Eine verhaltensbedingte Kündigung kommt meiner Ansicht nach nicht in Frage, da der Arbeitnehmer keine arbeitsvertraglichen Pflichten verletzt.

Denn einerseits ist der Arbeitnehmer außerhalb der gesetzlich genannten Berufsgruppen nicht verpflichtet, seinen Impfstatus offen zu legen, auch nicht auf Nachfrage. Und andererseits ist die Anwendung des 2G-Modells außerhalb der gesetzlich genannten Berufsgruppen meiner Ansicht nach wohl grundgesetzwidrig.

In Frage kommt deshalb allenfalls eine betriebsbedingte Kündigung, sofern der Arbeitgeber seinen Mitarbeitern, die er nach dem 2G-Modell anderweitig einsetzen müsste, keinen anderen Arbeitsplatz, auch nicht im Homeoffice, anbieten kann.

Nur würde eine solche Kündigung derzeit regelmäßig vor Gericht nicht bestehen. Denn zunächst muss der Arbeitgeber nachweisen, dass der Arbeitsplatz seines Mitarbeiters weggefallen ist. Voraussetzung dafür auch hier: 2G muss rechtswirksam und grundgesetzkonform sein, was meiner Ansicht nach sehr fraglich ist.

Auch wenn 2G beim Arbeitgeber doch wirksam sein sollte, darf die betriebsbedingte Kündigung nur als äußerstes und letztes Mittel angewandt werden, und daran würde eine Kündigung im Zusammenhang mit dem 2G-Modell wohl in aller Regel scheitern.

Außerdem ist fraglich, ob aufgrund der kurzen Zeit, in der 2G aktuell angewendet wird, Arbeitsplätze überhaupt wirksam weggefallen sein konnten, zumal ein nur vorübergehender Wegfall des Arbeitsplatzes für die betriebsbedingte Kündigung nicht ausreicht.

Fallen die Corona-Maßnahmen und damit auch 2G vor Ende der Kündigungsfrist weg, muss der Arbeitgeber erneut nach einer neuen Beschäftigungsmöglichkeit suchen und diese dem Arbeitnehmer dann anbieten. Tut er das nicht, könnte die betriebsbedingte Kündigung auch daran scheitern.

Das heißt: Überall, wo das Kündigungsschutzgesetz gilt, also in Betrieben mit regelmäßig mehr als 10 Vollzeitmitarbeitern und dort für Mitarbeiter, die länger als sechs Monate beschäftigt sind, wird es für Arbeitgeber sehr schwer, ungeimpften und nicht genesenen Mitarbeitern wirksam zu kündigen.

Arbeitnehmertipp: Sollten Sie dennoch eine Kündigung wegen Ihres Impfstatus bekommen, oder weil sie eine Genesung von Sars-CoV-2 nicht nachweisen können, oder weil Sie zu alldem keine Auskunft erteilen, haben Sie beste Chancen, die Kündigung mit einer Kündigungsschutzklage ungeschehen zu machen oder eine hohe Abfindung zu erhalten.

Um mit einer Kündigungsschutzklage erfolgreich zu sein, rate ich dazu, am besten am selben Tag, an dem Sie das Kündigungsschreiben erhalten, einen auf Kündigungsschutz spezialisierten Anwalt oder Fachanwalt für Arbeitsrecht anzurufen und mit ihm die Chancen einer Klage zu besprechen.

Haben Sie eine Kündigung erhalten? Droht Ihnen eine Kündigung? Haben Sie Fragen zu Ihrer Abfindung oder zum Aufhebungsvertrag?

Rufen Sie noch heute Fachanwalt für Arbeitsrecht Alexander Bredereck an. In einer kostenlosen und unverbindlichen telefonischen Ersteinschätzung beantwortet er Ihre Fragen zum Kündigungsschutz und zur Abfindungshöhe.

Bundesweite Vertretung

Fachanwalt für Arbeitsrecht Alexander Bredereck vertritt seit merh als 23 Jahren Arbeitnehmer und Arbeitgeber bundesweit bei Kündigungen und im Zusammenhang mit dem Abschluss von Aufhebungsverträgen und Abwicklungsvereinbarungen.

Alles zum Arbeitsrecht finden Sie auf der Kanzleihomepage.