Zur Navigation springen Zum Inhalt springen Zum Footer springen

Aktuelles zu Abmahnungen

aus dem Rechtsgebiet Arbeitsrecht

von RA Dr. Volker Vogt, LL.M.

Fachanwalt für Arbeitsrecht

Schomerus & Partner, Hamburg

In den letzten Jahren wurden immer wieder Fälle von „Bagatellkündigungen“ öffentlich diskutiert. Vor allem der Fall „Emmely“ sorgte bundesweit für Schlagzeilen und brachte viel Bewegung in das arbeitsrechtliche Abmahnungsrecht. Die Kassiererin eines Supermarktes hatte hier Pfandbons im Wert von 1,30 Euro für sich eingelöst und wurde deswegen fristlos gekündigt. Die Kündigung scheiterte letztlich auch an einer vorherigen einschlägigen Abmahnung. Eine Zusammenfassung aktueller Entscheidungen der Rechtsprechung soll einen Überblick über Probleme und Entwicklungen zum Thema Abmahnung geben.

1. Grundlagen

Die Abmahnung ist die Vorstufe der Kündigung. Sie ist explizit nur für die verhaltensbedingte außerordentliche fristlose Kündigung in § 314 Abs. 2 BGB geregelt. Danach ist eine Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig, wenn der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Vertrag besteht. Eine solche Regelung existiert für die ordentliche fristgerechte Kündigung nicht. Dennoch wird dieser Grundsatz von der Rechtsprechung entsprechend angewendet, da nur so das Verhältnismäßigkeitsprinzip gewahrt werden kann.

Eine Abmahnung soll den Arbeitnehmer auf sein arbeitsvertragswidriges Verhalten hinweisen, ihn rügen und gleichzeitig auffordern, sich zukünftig vertragsgemäß zu verhalten (sog. Hinweis- und Rügefunktion). Sie soll zugleich deutlich machen, dass eine erneute Pflichtverletzung arbeitsrechtliche Konsequenzen hat (sog. Warnfunktion). Dabei muss der Arbeitgeber hinreichend klar zum Ausdruck bringen, welches konkrete Fehlverhalten des Arbeitnehmers er als vertragswidrig und nicht hinnehmbar ansieht (sog. Dokumentationsfunktion).

Beruht die Vertragspflichtverletzung auf einem steuerbaren Verhalten des Arbeitnehmers, gilt der Grundsatz, dass das pflichtwidrige Verhalten schon durch eine Androhung mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen zu einem künftig vertragstreuen Verhalten hingeführt werden kann. Eine Abmahnung ist hier stets erforderlich. Unter „steuerbares Verhalten“ fallen vor allem Störungen im Verhaltens- und Leistungsbereich (vgl. BAG Urt. v. 10.6.2012 – 2 AZR 541/09), unter anderem die Verletzung der Arbeitspflicht wie Arbeitsverweigerung, Unpünktlichkeit oder Schlechtleistung. Weiter fällt darunter auch die Verletzung von Nebenpflichten, wie die beharrliche Verweigerung einer von der Berufsgenossenschaft vorgeschriebenen Vorsorgeuntersuchung (vgl. BAG Urt. v. 27.9.2012 – 2 AZR 811/11) oder z. B. die nicht rechtzeitige Anzeige einer Erkrankung und die Nichtbeachtung von Arbeitsschutzvorschriften. Verletzt der Arbeitnehmer dann trotz Abmahnung erneut seine arbeitsvertraglichen Pflichten, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, er werde sein Verhalten künftig nicht ändern (vgl. BAG Urt. v. 25.10.2012 – 2 AZR 495/11). Die vorherige Durchführung einer Abmahnung wegen eines nicht vertragsgerechten, steuerbaren Verhaltens ist dabei die Grundvoraussetzung einer verhaltensbedingten Kündigung.

Bei der personenbedingten Kündigung verhält es sich dagegen anders. Vor Ausspruch einer solchen Kündigung ist grundsätzlich keine Abmahnung erforderlich. Denn eine Abmahnung kommt nicht in Betracht, wenn das gerügte Verhalten keinen inhaltlichen Bezug zu den Vertragspflichten hat (vgl. BAG Urt. v. 23.6.2009 – 2 AZR 103/08). Dies gilt zumindest für den Fall, wenn der Arbeitnehmer den personenbedingten Kündigungsgrund gerade nicht durch ein willensgesteuertes Verhalten (sog. subjektives Wollen) abstellen kann. Da er nicht steuerbare Zustände auch nach einer Abmahnung nicht ändern könnte, kann das Ziel eines künftigen vertragsgerechten Verhaltens auch nicht durch eine Abmahnung erreicht werden.

2. Aktuelle Probleme

a) Erforderlichkeit einer Abmahnung

Außerordentliche Kündigung

Grundsätzlich muss auch vor Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung zuerst abgemahnt werden. Einer Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 i.V.m. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach einer Abmahnung nicht zu erwarten wäre oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (BAG Urt. v. 25.10.2012 – 2 AZR 495/11). Dies gilt darüber hinaus für den Fall, dass ein Vertrauensverhältnis durch ein Fehlverhalten des Arbeitnehmers irreparabel zerstört ist.

Wiederherstellung des Vertrauens

Das BAG hat entschieden, dass vor Ausspruch einer Kündigung abgemahnt werden muss, wenn zwar die Störung des Vertrauensverhältnisses durch ein steuerbares Verhalten des Arbeitnehmers erfolgt ist, eine Wiederherstellung des Vertrauensverhältnisses aber erwartet werden kann. Im Beispielsfall „Emmely“ hatte eine langjährig im Kassenbereich beschäftigte Arbeitnehmerin zulasten ihres Arbeitgebers vertragswidrig Leergutbons im Wert von 1,30 € verwendet und war daraufhin außerordentlich gekündigt worden. Das BAG entschied, dass eine für lange Jahre ungestörte Vertrauensbeziehung zweier Vertragspartner nicht notwendig schon durch eine erstmalige Vertrauensenttäuschung vollständig und unwiederbringlich zerstört wird. Insofern gilt der Grundsatz, dass bei einer Steuerbarkeit eines Verhaltens dem Arbeitnehmer durch Abmahnung die Möglichkeit einer Verhaltenskorrektur eingeräumt werden muss, uneingeschränkt auch bei Störungen des Vertrauensbereichs durch Straftaten gegen Vermögen oder Eigentum des Arbeitgebers. Es ist daher stets konkret zu prüfen, ob nicht objektiv die Prognose berechtigt ist, der Arbeitnehmer werde sich jedenfalls nach einer Abmahnung künftig wieder vertragstreu verhalten (vgl. BAG Urt. v. 10.6.2010 – 2 AZR 541/09).

Schlecht- oder Minderleistung

Nach dem LAG Hamm (LAG Hamm Urt. v. 25.9.2012 – 9 Sa 702/12) kann eine auf Schlecht- oder Minderleistung des Arbeitnehmers beruhende Kündigung als personenbedingte Kündigung sozial gerechtfertigt sein, wenn der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Sphäre liegen, jedoch nicht von ihm verschuldet sein müssen, zu einer nach dem Vertrag vorausgesetzten Arbeitsleistung ganz oder teilweise nicht in der Lage ist. Bei der personenbedingten Kündigung ist im Grundsatz eine vorherige Abmahnung nicht erforderlich. Allerdings wird der Arbeitgeber bereits aufgrund des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes gehalten sein, den Arbeitnehmer auf sein Leistungsdefizit hinreichend aufmerksam zu machen, ohne dass dies in Form einer Abmahnung zu geschehen hätte. Im Umkehrschluss dazu muss der Arbeitgeber bei verhaltensbedingter Schlecht- oder Minderleistung des Arbeitnehmers diesen vor Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung stets abmahnen.

Alkohol- und Drogenkonsum

Die Rechtsprechung differenziert bei Verfehlungen im Zusammenhang mit Alkohol- und Drogenkonsum zwischen dem Vorliegen und Nichtvorliegen einer Alkohol- oder Drogensucht (vgl. BAG Urt. v. 20.12.2012 – 2 AZR 32/11). Bei Nichtvorliegen einer Sucht ist von einem steuerbaren Verhalten des Arbeitnehmers auszugehen. Ihm ist dann vor Ausspruch einer Kündigung die Gelegenheit zu geben, seine Arbeitsleistung künftig ohne Alkohol- und Drogeneinfluss zu erbringen. Bei dem Vorliegen einer Sucht liegt der Verfehlung hingegen eine Krankheit zugrunde. Das Fehlverhalten des Arbeitnehmers ist dann nicht durch Gründe in seinem Verhalten, sondern durch Gründe in seiner Person bedingt. Die Kündigung kann nur als personenbedingte Kündigung erfolgen, sodass eine Abmahnung in diesem Fall nicht notwendig bzw. nicht berechtigt ist.

b) Entbehrlichkeit der Abmahnung

Unterschiedlich wird der Fall gehandhabt, ob eine Abmahnung entbehrlich sein kann, wenn der Arbeitgeber z. B. durch Aushang am Schwarzen Brett, im Arbeitsvertrag, in einer Arbeitsordnung o.ä. konkret darauf hinweist, dass ein bestimmtes Verhalten eine Kündigung zur Folge hat (sogenannte vorweggenommene Abmahnung).

Das LAG Hamm ist aufgrund einer vorweggenommenen Abmahnung unter Berücksichtigung der weiteren Umstände davon ausgegangen, dass ein Verstoß dagegen (hier: Nichterscheinen zur Arbeit) eine beharrliche Arbeitsverweigerung darstellt (vgl. LAG Hamm Urt. v. 3.4.2008 – 15 Sa 2149/07). Auch das BAG hat in einem anders gelagerten Fall der beharrlichen Arbeitsverweigerung unter Berücksichtigung der weiteren Umstände des Einzelfalls bereits eine vorweggenommene Abmahnung ausreichen lassen (vgl. BAG Urt. v. 5.4.2001 – 2 AZR 580/99). In einer neueren Entscheidung hat nunmehr auch das LAG Düsseldorf entschieden, dass aufgrund der vorweggenommenen Abmahnung im Einzelfall eine förmliche Abmahnung entbehrlich sein kann (vgl. LAG Düsseldorf Urt. v. 15.8.2012 – 12 Sa 697/12). Hieran seien aber unter Rückgriff auf die Wertungen des § 323 Abs. 2 BGB i. V. m. § 314 Abs. 2 BGB strenge Anforderungen zu stellen.

In anderen Rechtsgebieten hingegen, wie z. B. dem Mietrecht, wird davon ausgegangen, dass eine vorweggenommene Abmahnung gerade nicht ausreicht, um die Warnfunktion einer Abmahnung zu erfüllen und diese vor Ausspruch einer Kündigung entbehrlich zu machen, da es sich letztlich nur um die unverbindliche Erklärung, sich vertragsgerecht zu verhalten, handelt (vgl. AG Frankfurt Urt. v. 3.2.1999 – 33 C 3600/98; NZM 1999, 707, 708). Als Grundlage für eine Kündigung reiche eine solche Erklärung nicht aus. So werde nur das Abmahnungserfordernis aufgelöst bzw. der Bestandsschutz verkürzt. Bislang hat sich diese abweichende Rechtsprechung aber noch nicht auf das Arbeitsrecht ausgewirkt.

c) Langzeitfolgen der Abmahnung

In der „Emmely“-Entscheidung hat sich die Arbeitnehmerin auf ein „Vertrauenskapital“ berufen und damit ein neues Problemfeld rund um die Abmahnung eröffnet (vgl. BAG Urt. v. 10.6.2010 – 2 AZR 541/09). Das Problem stellt sich wie folgt dar: Wenn sich ein Arbeitnehmer auf ein „Vertrauenskapital“ berufen kann, muss auch dem Arbeitgeber die Möglichkeit gegeben werden, dieses zu widerlegen. Das kann dem Arbeitgeber aber nur gelingen, wenn er sich wiederum auf weitere oder länger zurückliegende Abmahnungen aus der Personalakte des Arbeitnehmers berufen darf.

Mit diesem Problem hat sich das BAG nun unter Bezugnahme auf ältere Entscheidungen befasst (vgl. BAG Urt. v. 19.7.2012 – 2 AZR 782/11). Arbeitnehmer können grundsätzlich in entsprechender Anwendung der §§ 242, 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB die Entfernung einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus ihrer Personalakte verlangen. Der Anspruch bestehe aber nur, wenn die Abmahnung entweder inhaltlich unbestimmt sei, unrichtige Tatsachenbehauptungen enthalte, auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens des Arbeitnehmers beruhe oder den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletze oder trotz zu Recht erteilter Abmahnung kein schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers mehr an deren Verbleib in der Personalakte besteht. Ansonsten können Abmahnungen weiter in der Personalakte verbleiben. Das Begehren des Klägers, neben einer Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte eine darin enthaltene Äußerung zu widerrufen, könne dann als Antrag auf Rücknahme der Abmahnung ausgelegt werden.

d) Kündigung nach Abmahnung

Anzahl der Abmahnungen vor Ausspruch der Kündigung

Es gibt keine bestimmte Anzahl der für den Ausspruch einer Kündigung zuvor zu erteilenden Abmahnungen. Maßgeblich ist stets das Abstellen auf den Einzelfall. Als Regel kann jedoch herangezogen werden: Je schwerer die Pflichtverletzung des Arbeitnehmers, desto weniger wird dem Arbeitgeber eine weitere Abmahnung zumutbar sein und je länger die Beschäftigungszeit des Arbeitnehmers, desto größer die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers und die Erforderlichkeit einer weiteren Abmahnung. Darüber hinaus ist das Bedürfnis für eine Wiederholung der Abmahnung umso größer, je länger die Abmahnung zurückliegt und je geringer das Gewicht der abgemahnten Pflichtverletzung ist (vgl. BAG 10.6.2010 – 2 AZR 541/09). Vielfach kann aber bereits eine einschlägige Abmahnung für den späteren Ausspruch einer Kündigung genügen.

Wirkungsdauer der Abmahnung

Als „Faustformel“ hinsichtlich der Wirkungsdauer einer Abmahnung wird in der Praxis vielfach auf eine ältere Entscheidung des LAG Hamm zurückgegriffen (vgl. LAG Hamm Urt. v. 14.5.1986 – 2 Sa 320/86). Darin hat das Gericht Folgendes ausgeführt: „Eine Abmahnung wird i. d. R. nach Ablauf von zwei Jahren wirkungslos, sodass der Arbeitgeber sich auf sie zur Rechtfertigung einer Kündigung nicht mehr berufen kann. Dies gilt nicht, wenn dem Arbeitnehmer während des zweijährigen Zeitraums eine weitere Abmahnung wegen einer gleichen oder gleichartigen Arbeitsvertragsverletzung erteilt worden ist. In diesem Fall tritt die Wirkungslosigkeit der ersten Abmahnung nicht vor Ablauf von zwei Jahren seit der zweiten Abmahnung ein.“

Das BAG ist diesem Ansatz jedoch ebenfalls bereits vor geraumer Zeit entgegen getreten und hat darauf hingewiesen, dass es eine derartige Regelfrist nicht gebe. Die Warnfunktion könne zwar infolge Zeitablaufs entfallen. Dies lasse sich jedoch nicht anhand einer bestimmten Regelfrist, sondern nur aufgrund aller Umstände des Einzelfalls beurteilen (vgl. BAG Urt. v. 25.5.1987 – 2 AZR 313/86). Weshalb in der Praxis gleichwohl noch immer die vermeintliche Wirkungslosigkeit einer Abmahnung nach Ablauf von zwei Jahren „herumgeistert“, erschließt sich daher nicht.

Sie haben Fragen? Gleich Kontakt aufnehmen!

Profil-Bild
            Schomerus & Partner Steuerberater Rechtsanwälte Wirtschaftsprüfer Schomerus & Partner Steuerberater Rechtsanwälte Wirtschaftsprüfer

Rechtstipps zum Thema

Rechtstipps des Autors

Rechtsprodukte zum Thema