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Arbeitnehmerüberlassung: BAG zur Fiktion eines Arbeitsverhältnisses

Rechtstipp vom 21.07.2018
Rechtstipp vom 21.07.2018

BAG, Urteil vom 20.03.2018, 9 AZR 508/17

Der Fall

Der Kläger nahm seine Tätigkeit am 1. Dezember 2007 im Betrieb der K. GmbH auf. Diese setzte ihn vom 1. Januar 2008 bis zum 31. März 2014 bei der Beklagten, einem Unternehmen der Automobilindustrie, an deren Standort in S. ein. Ab April 2014 arbeitete der Kläger auf Anweisung der K. GmbH wieder in deren Betriebsräumen. Erst seit dem 5. September 2014 verfügt die K. GmbH über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung. Die K. GmbH kündigte ihr Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zum 28. Februar 2017. Dagegen erhob dieser Kündigungsschutzklage.

Mit seiner Klage hat der Kläger die Auffassung vertreten, zwischen ihm und der Beklagten bestehe nach § 10 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 9 Nr. 1 AÜG seit dem 1. Januar 2008 ein Arbeitsverhältnis, da er für die Beklagte nicht im Rahmen eines Werk- oder Dienstvertrags tätig geworden, sondern dieser zur Arbeitsleistung überlassen worden sei.

Die Entscheidung

Zwischen den Parteien ist kraft gesetzlicher Fiktion gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 9 Nr. 1 AÜG mit Wirkung zum 1. Januar 2008 ein Arbeitsverhältnis begründet worden, das jedenfalls bis zum 31. März 2014 bestanden hat.

Dies ergibt sich aus der den Senat bindenden Rechtskraft des Teils des zweitinstanzlichen Urteils, der nicht Revisionsgegenstand geworden ist. Der Kläger hat das Recht, den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten auch über den 31. März 2014 hinaus geltend zu machen, nicht verwirkt.

Es kann dahinstehen, ob die Untätigkeit des Klägers ein ausreichendes Zeitmoment begründet. Jedenfalls fehlt es an dem für die Prozessverwirkung erforderlichen Umstandsmoment. Es müssen besondere Umstände im Verhalten des Berechtigten und des Verpflichteten hinzutreten (Umstandsmoment), die es rechtfertigen, die spätere Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar anzusehen. 

Der Berechtigte muss unter solchen Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckt haben, dass er sein Recht nicht mehr wahrnehmen wolle, sodass sich der Verpflichtete darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. 

Das Landesarbeitsgericht hat die besonderen Umstände, die ein Vertrauen der Beklagten hätten begründen können, der Kläger werde den Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses nicht mehr geltend machen, darin gesehen, dass sich dieser ab dem 1. April 2014 wieder den arbeitstechnischen Weisungen der K. GmbH unterworfen und sich von dieser widerspruchslos in ihren Betrieb eingliedern lassen habe.

Die widerspruchslose Wiederaufnahme der Arbeit durch den Kläger im Betrieb der K. GmbH nach Beendigung seiner Tätigkeit bei der Beklagten stellt keinen Gesichtspunkt dar, durch den das für die Verwirkung erforderliche Umstandsmoment erfüllt wurde. Die bloße Nichtergreifung von Maßnahmen durch den Kläger konnte bei der Beklagten nicht die Erwartung hervorrufen, sie werde nicht mehr auf das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses in Anspruch genommen. Selbst eine jahrelange Untätigkeit reicht für den Verwirkungseinwand nicht aus.


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