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Auch ständige Leiharbeitnehmer sind bei der Berechnung der Betriebsgröße im Rahmen des KSchG mitzuzählen

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§ 23 KSchG: Kein Kündigungsschutz in Kleinbetrieben

Nach § 23 Abs.1 Satz 3 KSchG gilt das Kündigungsschutzgesetz für nach dem 31. Dezember 2003 eingestellte Arbeitnehmer nur in Betrieben, in denen in der Regel mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt werden. Die Frage, ob Leiharbeitnehmer bei der Berechnung der Betriebsgröße mitberücksichtigt werden, ist gerade in solchen Betrieben von großer praktischer Relevanz, bei denen das sog. Stammpersonals in der Regel weniger als 10 Arbeitnehmer iSv § 23 KSchG ausmacht und daneben Leiharbeitnehmer beschäftigt werden. Nach Ansicht des 2. Senats des BAG sind bei der Berechnung der Betriebsgröße auch im Betrieb beschäftigte Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen, wenn ihr Einsatz auf einem „in der Regel" vorhandenen Personalbedarf beruht. Dies gebiete eine an Sinn und Zweck orientierte Auslegung der gesetzlichen Bestimmung.

Sachverhalt

Der Kläger war seit Juli 2007 bei der Beklagten beschäftigt. Diese beschäftigte einschließlich des Klägers zehn eigene Arbeitnehmer. Im November 2009 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien fristgerecht. Mit seiner Kündigungsschutzklage hat der Kläger geltend gemacht, bei der Anzahl der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer seien auch die von der Beklagten eingesetzten Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen. Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben die Klage abgewiesen, weil das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung finde.

BAG: Ständige Leiharbeitnehmer sind zu berücksichtigen

Die Erfurter Richter widersprachen den Vorinstanzen: Es sei nicht auszuschließen, dass im Betrieb der Beklagten mehr als zehn Arbeitnehmer im Sinne des § 23 Abs.1 S.3 KSchG beschäftigt waren. Der Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern stehe nicht schon entgegen, dass sie kein Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber begründet haben.

Die Herausnahme sog. Kleinbetriebe aus dem Anwendungsbereich des KSchG soll der dort häufig engen persönlichen Zusammenarbeit, ihrer zumeist geringen Finanzausstattung und dem Umstand Rechnung tragen, dass der Verwaltungsaufwand, den ein Kündigungsschutzprozess mit sich bringt, die Inhaber kleinerer Betriebe typischerweise stärker belastet. Dies rechtfertige keine Unterscheidung danach, ob die den Betrieb kennzeichnende regelmäßige Personalstärke auf dem Einsatz eigener oder dem entliehener Arbeitnehmer beruht.

Entscheidend für die Anwendung des KSchG ist regelmäßige Beschäftigung von Leiharbeitnehmern

Der Senat hat die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht Nürnberg (Urteil vom 27.07.2011 - 4 Sa 713/10) zurückverwiesen. Es steht noch nicht fest, ob die im Kündigungszeitpunkt im Betrieb tätigen Leiharbeitnehmer aufgrund eines regelmäßigen oder eines für den Betrieb „in der Regel" nicht kennzeichnenden Geschäftsanfalls beschäftigt waren.

Das Urteil stellt eine begrüßenswerte Klarstellung des BAG zu einer für die Praxis höchst relevanten Frage dar. Fest steht, dass Leiharbeitnehmer grundsätzlich in die für den Kündigungsschutz relevante Betriebsgröße einzubeziehen sind. Die Entscheidung des BAG ist in der Sache zutreffend und orientiert sich an Sinn und Zweck des § 23 KSchG. Was allerdings unter einer „regelmäßigen Beschäftigung" von Leiharbeitnehmern zu verstehen ist, wird zunächst durch das LAG Nürnberg nach erneuter Verhandlung zu klären sein.

(Quelle: Bundesarbeitsgericht, Pressemitteilung 6/13)


Rechtstipp vom 29.01.2013
aus der Themenwelt Abmahnung und Kündigung und dem Rechtsgebiet Arbeitsrecht

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