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Contenance bei der Courtage (Maklerprovision): 3, 5, 12, 24 oder x %?

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Oft kommt es nach einer erfolgreichen Vermittlung von Immobilien zum Streit über die Maklerprovision (Courtage). In vielen Fällen geht es dabei um die Höhe der Maklerprovision.
Sind 3, 5, 12 oder 24 % durchsetzbar? Zum Maklerrecht nachfolgend einige Hinweise vom Fachanwalt:

1. Vertrage

Ein Maklervertrag kommt nicht bereits zustande, wenn der Kaufinteressent das Geschäftslokal eines mit Angeboten werbenden im geschäftlichen Verkehr tätigen Makler aufsucht, und sich dort nach Immobilienangeboten erkundigt (OLG Karlsruhe).

2. Provisionsentstehung

Gemäß § 652 Abs.1 BGB entsteht der Provisionsanspruch des Maklers dann, wenn der vorgesehene Hauptvertrag infolge eine Nachweises oder einer Vermittlung durch den Makler wirksam zustande kommt. Es ist ausreichend, dass der schuldrechtliche Vertrag abgeschlossen wird. Hauptvertrag und der Vertrag, welchen der Makler vermitteln sollte, müssen übereinstimmen.

3. Provisionshöhe

Die übliche Maklerprovision wird als Prozentzahl bezogen auf den Endpreis des nachgewiesenen oder vermittelten Geschäfts angegeben.

a) 12 %

Das Oberlandesgericht Frankfurt hat am 5. Februar 2008 entschieden, dass 12 Prozent Erfolgsprovision für den Kauf eines Hauses und dazu ein erfolgsunabhängiges Honorar für den mit dem Geschäft verbundenen Unternehmenskauf zu hoch ist. Der Maklervertrag ist nach Ansicht der Richter sittenwidrig. Die Richter monierten, dass eine Provision von zwölf Prozent die marktübliche Provisionshöhe gleich um ein Mehrfaches übersteige.
Der Richter unterstellten dem Makler außerdem ein verwerfliches Geschäftsgebaren, denn dessen Kunde sei in Grundstücksgeschäften offensichtlich gänzlich unerfahren gewesen.
Wenn ein Makler mehr als die marktüblichen drei bis fünf Prozent Provision verlangen, muss er besondere Gründe hierfür darlegen können.
Die Leistung in diesem entschiedenen Fall sollte in erster Linie darin bestehen, einen Kaufvertrag über das Hausgrundstück der Klägerin zu vermitteln, wobei es sich um die typische Leistung eines Immobilienmaklers handelt.
Dieses auffällige Missverhältnis legt den Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung der Beklagten nahe (vgl. BGH, NJW 2000, 2669, 2670; NJW 2002, 3165, 3166). Besondere Umstände, die diese tatsächliche Vermutung erschüttern könnten, sind im vorliegenden Fall nicht ersichtlich. Insbesondere war die Klägerin, obwohl Kleinstgewerbetreibende, in Geschäften der hier in Rede stehenden Art nach ihrem unbestrittenen Vorbringen gänzlich unerfahren.

b) 24 %
Erreicht oder übersteigt die vereinbarte Provision das Mehrfache der üblichen Provision – z.B. das Fünffache–, dann wird die Entscheidungs- und wirtschaftliche Bewegungsfreiheit des Geschäftspartners immer mehr eingeengt, vgl. BGH Urt. v. 22.1.1976 – II ZR 90/75 – DB 1976, 573. Der Makler wird dann umso mehr auf Kosten seines Geschäftspartners der eigentliche Herr des Geschäftes. Die Rechtsprechung hat daher die Notwendigkeit der "angemessenen Ausgewogenheit" von versprochener Vergütung und zu erbringender Leistung hervorgehoben.

c) 27,77 % und Übererlösklausel
Unter besonderen Umständen kann die Vereinbarung einer außergewöhnlich hohen Provision einen Maklervertrag wegen Sittenwidrigkeit nichtig machen. Eine derartige Sittenwidrigkeit liegt bei Übererlösklauseln deshalb nicht vor, weil die Höhe der als Betrag des Übererlöses zugesagten Maklerprovision nicht absehbar und Verdienst des Maklers ist. Aber auch bei Übererlösen zeigen sich Grenzen, die nicht überschritten werden dürfen. So sind z. B. 27,77 Prozent Gesamtprovision unter Einbeziehung des Übererlöses (3 Prozent/6 Prozent zuzüglich Mehrwertsteuer + 24,77 Prozent/21,77 Prozent zuzüglich Mehrwertsteuer Übererlös) nicht mehr tragbar. Ein solches auffälliges Missverhältnis macht den Maklervertrag sittenwidrig.
Es lässt den Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung und auf Verletzung besonderer Treuepflichten des Maklers zu (BGH EBE 1994, 10 AZ: IV ZR 35/93 Urteil vom 16.2.1994)

4. Nachweis- oder Abschlussmakler?

Der Anspruch auf Zahlung der Maklerprovision kann sich aus § 652 Abs.1 S.1 BGB ergeben.
Dazu müsste ein Maklervertrag geschlossen worden sein. Der Maklervertrag verpflichtet den Makler gemäß § 652 Abs.1 S.1 BGB entweder zum bloßen Nachweis einer Möglichkeit zum Vertragsschluss oder zur Vermittlung des Vertragsschlusses.
Der Nachweismakler muss seinem Kunden lediglich die Informationen verschaffen, die ihn in die Lage versetzen, mit dem anderen Teil in Vertragsverhandlungen zu treten.
Der Abschlussmakler dagegen muss den Vertragsschluss herbeiführen, also regelmäßig auch Verhandlungen führen. Von Bedeutung ist der Maklervertrag im Wesentlichen für den Bereich der Immobilien-, Wohnungs- und Kreditvermittlung.
Noch größer ist das praktische Anwendungsgebiet der § 652 ff. BGB im Handelsrecht, da sie ergänzend für den Handelsmakler nach § 93 HGB gelten, vgl. Brox, HR Rdnr. 226 ff. und Brox BS § 29 Rdnr. 66. Der Maklervertrag unterscheidet sich vom Dienst- und Werkvertrag dadurch, dass der Makler die Vergütung nicht nur für seine Tätigkeit als solche erhält, dass er für den in Aussicht genommenen Erfolg (die Vermittlung der Vertrages) nicht einzustehen hat und dass er überhaupt nicht verpflichtet ist, aufgrund des Vertrags tätig zu werden.

Wann liegt eine Vermittlungsleistung vor?
Eine Vermittlungsleistung des Maklers liegt nur dann vor, wenn er auf den potentiellen Vertragspartner mit dem Ziel des Vertragsabschlusses einwirkt. Vermittlungstätigkeit ist dabei die bewusste finale Herbeiführung der Abschlussbereitschaft des Vertragspartners des zukünftigen Hauptvertrages. Der Vermittlungsmakler soll seine Provision durch Verhandeln mit beiden Seiten und durch Einwirken auf den potentiellen Vertragsgegner des Auftraggebers, das die Abschlussbereitschaft herbeiführt, verdienen (vgl. BGH vom 17. April 1997 - III ZR 182/96 - NJW-RR 1997, 884; MünchKomm BGB/Roth, 5. Aufl. 2009, § 652, Rn. 106 f).

5. Kontaktaufnahme

Der Kaufinteressent, der sich auf eine Anzeige an einen Makler wendet, kann davon ausgehen, dass der Makler mit dem Immobilienverkäufer einen Vertrag hat und der Makler nur Dienste für die Verkäuferseite erbringen will. Durch die Kontaktaufnahme mit dem Makler kommt noch kein Auftragsverhältnis zwischen Makler und Kaufinteressent zustande. Es entsteht auch nicht durch die bloße Übersendung eines Verkaufsprospektes, das einen Hinweis auf die bei Erfolg fällige Maklerprovision enthält. Der Käufer kann nicht schon im Voraus einer Provision zustimmen, deren Höhe er nicht kennt.

6. Provisionsvereinbarung

Der Makler, der nach dem äußeren Anschein als Beauftragter des Eigentümers und als Makler des Verkäufers in Erscheinung tritt, muss mit dem Kaufinteressenten ausdrücklich eine Provision vereinbaren. Der Maklervertrag kommt nach Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dann zustande, wenn der Kaufinteressent nach Zugang des Provisionsverlangens weitere Dienste in Anspruch nimmt. Der Maklervertrag kommt daher erst zustande, wenn der Makler nach Zugang des Exposés nochmals anruft und einen Besichtigungstermin vereinbart. Wenn dagegen der Kaufinteressent die Immobilie selbst erkundet oder entdeckt, so ist kein Maklerauftrag zustande gekommen. Nach Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist nachfolgende Klausel ausreichend, wenn der Kaufinteressent gleichzeitig eine Erklärung zu unterzeichnen hatte, aus der sich ergab, dass ihm das nachgewiesene Objekt vorher nicht bekannt war: Beim Zustandekommen eines notariellen Kaufvertrags wird eine Maklergebühr von 2,5 % zzgl. MwSt. zur Zahlung an den Makler fällig. Sollte das nachgewiesene Objekt innerhalb eines halben Jahres privat erworben werden, so ist die Maklergebühr in voller Höhe an den Makler zu zahlen.

7. Doppeltätigkeit 

Darf der Makler immer nur für einen der am Vertrag Beteiligten entgeltlich tätig sein oder für beide? § 654 BGB regelt, dass der Makler seinen Anspruch verliert, wenn er dem Inhalt zuwider auch für den anderen Teil tätig gewesen ist.
Tatsächlich ist die Doppelmaklertätigkeit in den meisten Fällen üblich. In der Regel reicht es, wenn der Makler in seinen Geschäftsbedingungen oder bei Abschluss eines schriftlichen Vertrages auf diese Doppeltätigkeit hinweist. Selbst ohne einen solchen Hinweis kann eine Doppeltätigkeit gestattet sein, wenn der Makler sich als reiner Nachweismakler betätigt, also nicht zwischen den Vertragsparteien vermittelt, z. B. bezüglich des Kaufpreises tätig wird.

8. Aufgabe der Verkaufsabsicht

Hat der Makler auch einen Anspruch auf seine Provision, wenn er seine Verkaufsabsicht zunächst aufgibt, später doch das Objekt den Interessenten verkauft?
Nach Ansicht des OLG Hamburg, Beschluss vom 17.11.2009 – 13 U 140/09 ist maßgebliches Kriterium die Verkaufsabsicht des Verkäufers. Gibt der Verkäufer seine Verkaufsabsicht auf, so besteht zu Gunsten des Maklers keine Provisionsanspruch, auch wenn dieser eine Erwerbsmöglichkeit für das angebotene Objekt nachweisen kann. Ein solcher Anspruch entsteht auch dann nicht, wenn der Verkäufer seine Absicht zum Verkauf neu fasst und der Käufer nunmehr ohne Hinweis und Mithilfe des Maklers das Objekt erwirbt.

9. Verwirkung

Über den Wortlaut des § 654 BGB hinaus hat der Makler seinen Provisionsanspruch verwirkt, wenn ihm eine schwerwiegende Verletzung der Treuepflicht zur Last fällt, die er vorsätzlich oder in einer dem Vorsatz nahe kommenden Weise leichtfertig den Interessen des Auftraggebers zuwider begangen hat. Der Makler hat seinem Auftraggeber alle ihm bekannten tatsächlichen und rechtlichen Umstände mitzuteilen, die sich auf den Geschäftsabschluss beziehen.

10. Prüfungsfolge 

a) Vertragsschluss
Der in Aussicht genommene Vertrag muss abgeschlossen (nicht aber erfüllt) sein. Wenn eine aufschiebende Bedingung noch nicht erfüllt ist, so kann der Maklerlohn erst verlangt werden, wenn die Bedingung eingetreten ist, § 652 I S. 2 BGB.

b) Nachweis des Verkäufers
Grundsätzlich besteht kein Anspruch auf Provision, wenn nur die Örtlichkeit, nicht jedoch den Verkäufer nachgewiesen wird. Eine Ausnahme gilt nur, wenn der Käufer nach Besichtigung des Objektes den Makler umgeht und den Verkäufer selbst herausfindet.

c) Keine Ausübung des Vorkaufsrechtes
Eine Maklerprovision ist nicht unbegründet, wenn das Vorkaufsrecht ausgeübt wird.

d) Kein Rücktritt
Ebenso besteht keine Zahlungsverpflichtung, wenn wegen fehlender Bebaubarkeit ein vertraglich vereinbartes Rücktrittsrecht geltend gemacht wird.

e) Keine Anfechtung des Kaufvertrages wegen Arglist
Der Provisionsanspruch entfällt, wenn der Kaufvertrag erfolgreich wegen Arglist oder Irrtums angefochten wird.

f) Kausalzusammenhang
Der Vertrag muss infolge der Tätigkeit des Maklers zustande gekommen sein.

g) Offenlegung der Doppelmaklerstellung
Ist der Vermittler als Makler für den Eigentümer tätig, so hindert diese Stellung ihn grundsätzlich nicht daran, auch mit dem späteren Käufer ein Vertragsverhältnis zu begründen. Sein Anspruch auf eine Provision ist allerdings verwirkt, wenn er seine Doppeltätigkeit als Makler den Parteien nicht offenbart, vgl. § 654 BGB.

Rechtstipp vom 04.01.2012
aus der Themenwelt Immobilienkaufvertrag und den Rechtsgebieten Grundstücksrecht & Immobilienrecht, Maklerrecht

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