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Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot im Arbeitsvertrag

Rechtstipp vom 31.08.2015
Rechtstipp vom 31.08.2015

In der Arbeitsrechtspraxis haben nachvertragliche Wettbewerbsverbote noch immer eine erhebliche Relevanz. Gerade Jungunternehmen sorgen sich darum, dass ihre besten Mitarbeiter von der Konkurrenz abgeworben werden könnten, und wollen, wie auch ausländische Arbeitgeber, die erstmals den deutschen Markt betreten, häufig ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbaren. Bei deutschen Unternehmen ist – nicht zuletzt aus Wirtschaftlichkeitsüberlegungen – der Wille zur Vereinbarung solcher nachvertraglicher Wettbewerbsverbote spürbar zurückgegangen. Dennoch schlummern viele oftmals vergessene und unentdeckte Altfälle bei langjährig beschäftigten Mitarbeitern, was immer wieder zu arbeitsrechtlichen Auseinandersetzungen führt.

I. Allgemeines

Endet das Arbeitsverhältnis, so kann der Arbeitnehmer über die Verwertung seiner Arbeitskraft grundsätzlich frei entscheiden. Er kann die Branche wechseln, er kann eine gänzlich andere Tätigkeit ausüben, er kann aber auch zu einem Konkurrenten seines jetzt ehemaligen Arbeitgebers wechseln oder ein eigenes – konkurrierendes – Unternehmen gründen. Will der Arbeitgeber sich vor dieser Art der Wettbewerbshandlung schützen und seinen ehemaligen Arbeitnehmer an diesem ihm möglicherweise schädigenden Wettbewerb nach Ende des Arbeitsverhältnisses hindern, so bedarf dies einer ausdrücklichen vertraglichen Abrede. Die Ausgestaltung dieser Abrede richtet sich nach den §§ 74 ff. HGB.

Das schriftlich zu vereinbarende nachvertragliche Wettbewerbsverbot hat zum Inhalt, dass sich der Arbeitnehmer zur Unterlassung von Wettbewerb verpflichtet, wofür der Arbeitgeber die Zahlung einer Karenzentschädigung verspricht, die für jedes Jahr des Verbots mindestens die Hälfte der letzten vertraglichen Bezüge des Arbeitnehmers betragen muss.

Das vereinbarte Wettbewerbsverbot muss dem Schutz des berechtigten geschäftlichen Interesses des Arbeitgebers dienen. Es darf zudem – unter Berücksichtigung der gewährten Entschädigung – keine unbillige Erschwerung des Fortkommens des Arbeitnehmers enthalten. Schließlich darf es nicht auf einen Zeitraum von mehr als 2 Jahren von der Beendigung des Arbeitsverhältnisses an erstreckt werden.

Ein berechtigtes geschäftliches Interesse des Arbeitgebers liegt nach Auffassung der Rechtsprechung in der Regel nur dann vor, wenn das Wettbewerbsverbot etwa dem Schutz von Betriebsgeheimnissen dient oder den Einbruch in den Kunden- oder Lieferantenkreis verhindern soll. Allein die Möglichkeit, dass der Arbeitnehmer irgendwie zur Stärkung der Konkurrenz beitragen könnte, genügt nicht. Vielmehr muss eine Beziehung zwischen der früheren Tätigkeit des Arbeitnehmers und dem untersagten Wettbewerb bestehen (BAG, NZA 1996 Seite 310). Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot ist nur dann verbindlich, wenn ein höheres Interesse des Arbeitgebers besteht (BAG, a. a. O.).

Ob durch das vereinbarte Wettbewerbsverbot das Fortkommen des Arbeitnehmers unbillig erschwert wird, beurteilt sich nach dem Maßstab der Verhältnismäßigkeit. Es wird dabei auf Ort, Zeit und Gegenstand des Verbotes abgestellt. So wird geprüft, ob die Dauer des Wettbewerbsverbotes nicht zu lange, die räumliche Ausdehnung des Wettbewerbsverbotes nicht zu weit und der Gegenstand des Wettbewerbsverbotes zutreffend und ausreichend konkretisiert wurde.

Hinzu kommt, dass das nachvertragliche Wettbewerbsverbot nur dann verbindlich und wirksam ist, wenn der Arbeitgeber ausdrücklich und bedingungslos verpflichtet ist, eine Entschädigung während der Dauer des Verbotes zu zahlen, die für jedes Jahr des Verbots mindestens die Hälfte der von dem Arbeitnehmer zuletzt bezogenen vertragsgemäßen Leistungen, inklusive variabler Vergütung, erreicht.

II. Karenzentschädigung konkret bestimmen

Für die Wirksamkeit des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots muss die Karenzentschädigung konkret festgelegt werden. Zumindest muss auf die gesetzlichen Regelungen verwiesen werden, wie das BAG 2014 bestätigt hat. In diesem Fall hatten die Parteien eine sog. „Wettbewerbsvereinbarung“ getroffen, wonach der Arbeitnehmer nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses für die Dauer von 2 Jahren in keinem Konkurrenzunternehmen selbständig oder unselbständig tätig werden durfte. Gleichzeitig verpflichtete sich die Arbeitgeberin, dem Arbeitnehmer für die Dauer des Wettbewerbsverbotes eine Entschädigung zu zahlen, deren Höhe „in ihr Ermessen gestellt wird“. Das BAG wies zunächst darauf hin, dass hier ein Fall der Nichtigkeit des Wettbewerbsverbotes ausscheide, da dem Arbeitnehmer eine Karenzentschädigung in jedem Fall zugesagt worden und lediglich die Höhe der Karenzentschädigung offen geblieben sei.

Nur für den Fall, dass gar keine Karenzentschädigung vereinbart wäre, führe dies zur Nichtigkeit der Regelung. In diesen Fällen könnten weder der Arbeitnehmer, noch der Arbeitgeber Rechte aus solchen Abreden herleiten. Die Arbeitgeberin habe vorliegend aber nur die Höhe des Entschädigungsanspruchs, nicht den Anspruch selbst in ihr Ermessen gestellt. Das vereinbarte Wettbewerbsverbot war damit nicht nichtig, für den Arbeitnehmer aber unverbindlich, da es nicht klar erkennen lasse, ob die Entschädigung die gesetzlich vorgegebene Mindesthöhe nach § 74 Abs. 2 HGB erreicht. Dem Arbeitnehmer stand es daher offen, sich an das Wettbewerbsverbot zu halten oder nicht. Das BAG hat damit klargestellt, dass eine in das Ermessen des Arbeitgebers gestellte Karenzentschädigung nicht niedriger sein kann, als die gesetzliche Vorgabe des § 74 Abs. 2 HGB.

III. Nichtigkeit oder Unverbindlichkeit entschädigungsloser Wettbewerbsverbote

Nach ständiger Rechtsprechung des BAG ist das nachvertragliche Wettbewerbsverbot bei Fehlen einer Entschädigungszusage nichtig, mit der Wirkung, dass ein Verbot des Wettbewerbs ebenso wenig vorliegt, wie der Anspruch auf Karenzentschädigung (BAG, NZA 1995 Seite 72). Ist eine zu niedrige Karenzentschädigung zugesagt worden, so liegt keine Nichtigkeit, sondern lediglich Unverbindlichkeit vor. Folge ist, dass der Arbeitnehmer zwischen bezahlter Karenz und einschränkungsloser Wettbewerbstätigkeit wählen kann (BAG, NZA 2005 Seite 1376). Ob diese klare Unterscheidung zwischen nichtigen und unverbindlichen Wettbewerbsverboten weiterhin aufrechterhalten werden kann, ist durch einige jüngere Entscheidungen aus der Instanzrechtsprechung, die entschädigungslose Wettbewerbsverbote im Lichte der §§ 305 ff. BGB auslegen, mittlerweile zumindest fraglich.

So setzte sich das LAG Köln mit einer Klausel auseinander, die zum einen ein vertragliches Wettbewerbsverbot vorsah, im 2. Absatz jedoch bestimmte, dass dieses Konkurrenzverbot „im Rahmen der rechtlichen Zulässigkeit auch über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses hinaus“ gelten solle. Das LAG Köln folgerte hieraus – unter Bezugnahme auf die Unklarheitenregel des § 305 c Abs. 2 BGB –, dass der Arbeitnehmerin ein Entschädigungsanspruch für 2 Jahre zustehe. Nach Ansicht des LAG Köln verweise die Formulierung „im Rahmen des rechtlich Zulässigen“ auf den Rahmen des in den gesetzlichen Grenzen vorgesehenen zwingenden Standards, die in dem §§ 74 ff. HGB vorgesehen seien.

In einer Entscheidung des LAG Hamm hatten die Parteien zwar ausdrücklich ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbart, es jedoch unterlassen, eine Karenzentschädigungszusage mit aufzunehmen. Allerdings enthielt der Vertrag überdies eine salvatorische Ersetzungsklausel. Aus dieser folgert das LAG Hamm, dass das eigentlich nichtige Wettbewerbsverbot durch ein wirksames ersetzt werde, in dem es um eine Karenzentschädigungszusage in der nach § 74 Absatz II HGB vorgesehenen Mindesthöhe ergänzt wird.

In einer dritten Entscheidung setzte sich das LAG Hessen mit der Frage auseinander, ob eine konkludente Vereinbarung einer Entschädigungszahlung für die Dauer eines Wettbewerbsverbotes oder aber ein nichtiges Wettbewerbsverbot vorliegt. In diesem Fall hatten die Parteien im Arbeitsvertrag unter der Überschrift „Vertragsänderungen/Gerichtsstand/Sonstiges“ nur allgemein aufgenommen, dass deutsches Recht gilt; weiter war zwischen den Parteien wohl ein vertragliches Wettbewerbsverbot vereinbart. Es fand sich allerdings weder ein Hinweis oder Verweis auf HGB-Vorschriften, noch war eine irgendwie geartete Entschädigung erkennbar. Es fand sich einzig der Zusatz, dass bei einem Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot eine „Konventionalstrafe“ „gemäß den gesetzlichen Bestimmungen“ fällig werde (wobei offen blieb, welche Regelung gemeint ist). Unter Bezugnahme auf das Urteil des LAG Köln lehnte das LAG Hessen in diesem Fall zu recht die Annahme eines konkludent vereinbarten Wettbewerbsverbotes ab, da unter keinem Gesichtspunkt eine Entschädigungsleistung vorgesehen hätte sein können. Insofern hätte selbst dann, wenn ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot angenommen werden könnte, Rechtsfolge allenfalls Nichtigkeit gewesen sein können. Eine Entschädigung scheide daher in jedem Fall aus.

Vor dem Hintergrund, dass offenbar vermehrt Instanzgerichte dazu übergehen, Wettbewerbsvereinbarungen unter Anwendung der Unklarheitenregelung des § 305 Abs. 2 BGB auszulegen und den Arbeitnehmern unter Missachtung des Schriftformgebots des § 74 Abs. 1 HGB vertraglich nicht vorgesehene Karenzentschädigungen zusprechen, können sich Arbeitgeber nicht mehr darauf verlassen, dass entschädigungslose Wettbewerbsverbote zwingend zur Nichtigkeit führen. Sie sollten daher ihre Altverträge daraufhin prüfen, ob in diesen Fällen nicht vorsorglich auf das Verbot verzichtet werden sollte.

IV. Lösung vom nachvertraglichen Wettbewerbsverbot

In der Praxis kommt es immer wieder vor, dass sich Arbeitgeber vorschnell an ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot gebunden haben oder feststellen, dass Altverträge unverbindliche Wettbewerbsverbote enthalten. Was bei Vertragsbeginn noch wie ein wichtiges Schutzinstrument wirkte, entpuppt sich am Ende des Arbeitsverhältnisses häufig als teurer Bumerang. Oder der einst hoch eingeschätzte Bewerber, den man der Konkurrenz in jedem Fall vorenthalten wollte, stellt sich allenfalls als ein mittelmäßiger Arbeitnehmer heraus, dessen Wettbewerb man nicht fürchtet. Wer jetzt nicht früh genug handelt, der ist nach Vertragsende trotzdem verpflichtet, eine Karenzentschädigung bis zu einem Jahresgehalt zu zahlen. Ausweg bietet aus dieser Situation nur § 75 a HGB, der es dem Arbeitgeber ermöglicht, vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch schriftliche Erklärung auf das Wettbewerbsverbot zu verzichten. Wirkung des Verzichts ist, dass der Arbeitnehmer unmittelbar vom Wettbewerbsverbot befreit ist, der Arbeitgeber hingegen erst mit Ablauf eines Jahres seit seiner Erklärung von der Verpflichtung zur Zahlung der Entschädigung frei wird. Daneben steht den Parteien selbstverständlich stets offen, das Wettbewerbsverbot einvernehmlich aufzuheben. Während bei § 75 a HGB der Verzicht schriftlich erfolgen muss, kann ein Wettbewerbsverbot zwar einvernehmlich auch mündlich aufgehoben werden, hierbei ist jedoch darauf zu achten, dass keine „doppelte Schriftformklausel“ im Arbeitsvertrag vereinbart wurde. In einem solchen Fall steht diese nämlich einer mündlichen Aufhebung des Wettbewerbsverbotes entgegen, wie kürzlich das LAG Köln entschieden hat.

Arbeitgeber sollten daher regelmäßig ihre Verträge daraufhin überprüfen, ob man sich an die nachvertraglichen Wettbewerbsverbote mit den jeweiligen Mitarbeitern noch gebunden fühlen will. Hier kann man einfach und günstig und noch weit vor Ausspruch einer etwaigen Kündigung, eine Verzichtserklärung abgeben. Durch eine solche Revision kann auch sichergestellt werden, dass mit langjährigen Mitarbeitern keine unentdeckten, vergessenen (unverbindlichen) Wettbewerbsverbote vereinbart wurden. Ist ein Verzicht nicht mehr möglich, so sollte man das nachvertragliche Wettbewerbsverbot – möglichst schriftlich – einvernehmlich versuchen, aufzuheben. Bei Erledigungsklauseln in einem Aufhebungsvertrag sollte man zur Vermeidung von Auslegungsschwierigkeiten, explizit darauf hinweisen, dass diese auch das Wettbewerbsverbot umfasst.

V. Fazit

Arbeitgeber sollten sich bereits zu Beginn des Arbeitsverhältnisses genau überlegen, ob sie tatsächlich ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbaren wollen. Es kann der Abschreckung dienen, Wettbewerb vermeiden kann es aber nicht. Aufgrund der finanziellen Auswirkung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes empfiehlt es sich – entscheidet man sich für ein solches Wettbewerbsverbot – bereits bei Vertragsschluss jeden Einzelfall für sich zu bewerten. In der Regel ist es ausreichend, bei Vereinbarung des Wettbewerbsverbots den Zweijahreszeitraum nicht voll auszuschöpfen und eher längere Kündigungsfristen zu vereinbaren. Stellt man vor Ausspruch der Kündigung bzw. Beendigung des Arbeitsverhältnisses fest, dass die Vereinbarung des Wettbewerbsverbotes nicht notwendig ist, so muss man nach Ablauf der Kündigungsfrist „nicht gleich 2 Jahre“ Karenzentschädigung leisten. Stellt man hingegen fest, dass die Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes sinnvoll war, so kann man den Arbeitnehmer unmittelbar nach Ausspruch der Kündigung freistellen. Während der Zeit der Kündigungsfrist ist er an das vertragliche Wettbewerbsverbot des § 60 HGB gebunden. Wenn er sodann für einen gewissen Zeitraum aufgrund des nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes keine Wettbewerbstätigkeit mehr beginnen darf, so hat man es geschafft, ihn mehrere Monate von Wettbewerbshandlungen fern zu halten. Dies dürfte in aller Regel ausreichen. In jedem Fall sollte man es vermeiden vom gesetzlichen Wortlaut der §§ 74 ff. HGB abzuweichen. Auch entschädigungslose Wettbewerbsverbote können derzeit nicht risikolos vereinbart werden.

Der Beitrag soll einen ersten Überblick geben. Er dient in keinem Fall als Ersatz für eine individuelle Rechtsberatung. Gern können Sie mit mir einen Termin vereinbaren, damit wir Ihre rechtliche Fragestellung ausführlich erörtern können.


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