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Die Abnahme im Werkvertrags- und Baurecht Teil 2: die förmliche Abnahme

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Die Bauvertragsparteien können bei Vertragsschluss oder auch später vereinbaren, dass die Abnahme nach einem bestimmten Verfahren durchgeführt wird. Anders als bei Einbeziehung der VOB/B, nach der beide Parteien des Werkvertrages eine förmliche Abnahme jederzeit verlangen können, gibt es ein solches Recht ohne Vereinbarung im normalen Werkvertrag nach dem BGB nicht.

Eine solche förmliche Vereinbarung kann auch durch Allgemeine Geschäftsbedingungen in den Vertrag mit einbezogen werden. Eine Grenze besteht nur dort, wo der Unternehmer durch die Vereinbarung von Förmlichkeiten bei der Verwirkung der Abnahme unangemessen benachteiligt wird oder die Abnahme sich verzögert. Der Vorteil einer solchen Vorgehensweise ist natürlich die Dokumentation des Zustandes und der Abnahme, so dass bezüglich der Fristen bei der Durchführung einer förmlichen Abnahme im Nachgang kaum Streit über ihren Beginn entstehen dürfte. Gleichzeitig wird aus der Vereinbarung der förmlichen Abnahme jedoch geschlossen, dass die so genannte konkludente Abnahme zum Beispiel durch Ingebrauchnahme stillschweigend ausgeschlossen ist.

Problematisch ist daher der Fall, dass die Parteien zwar eine förmliche Abnahme vereinbaren, diese jedoch nicht durchführen. Das Werk wird erbracht, Mängel nicht gerügt, der Bauherr zieht in das Haus ein, der Bauunternehmer legt seine Schlussrechnung, die auch mit Ausnahme des Sicherungseinbehaltes gezahlt wird. Der Sicherungseinbehalt wird dann durch eine Bürgschaft abgelöst und ausbezahlt. Sodann vergehen 1 bis 2 Jahre, bis der Bauherr Mängel entdeckt. Wenn die Parteien nun streiten, stellt sich die Frage, wer die Beweislast für das Vorhandensein der Mängel trägt. Grundsätzlich ist der Bauunternehmer bis zur Abnahme zur Erfüllung verpflichtet. Dies würde grundsätzlich bedeuten, dass er auch noch Jahre nach der Ingebrauchnahme auf Erfüllung in Anspruch genommen werden kann.

Hier haben die Obergerichte (OLG Karlsruhe, Urteil vom 23.09.2003, 17 U 234/02 sowie OLG Stuttgart, Urteil vom 21.04.2009 – 10 U 9/09; OLG Düsseldorf vom 12.11.1996, 21 U 68/96) das „Rechtsinstitut“ des sogenannten konkludenten Verzichts auf die förmliche Abnahme entwickelt. Der BGH hat gegen eine gegen das letzte Urteil gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde nicht angenommen (BGH Beschluss vom 08.04.2010 – VII ZR 88/09). Danach liegt ein konkludenter Verzicht auf die förmliche Abnahme vor, wenn die Schlussrechnung gezahlt wird und keine der Parteien nochmals auf die förmliche Abnahme zurückkommt. Allerdings sind an die konkludente Aufhebung der vertraglich vereinbarten förmlichen Abnahme strenge Anforderungen zu stellen, so dass im Zweifel nicht von einer Abnahme auszugehen ist. Der beidseitige Verzicht muss also zweifelsfrei feststehen.

Nicht geklärt wird in diesen Fällen jedoch der genaue Zeitpunkt der Abnahme. Hier hat es jedoch der Unternehmer in der Hand, die Durchführung der Abnahme zu verlangen und hierfür dem Besteller eine angemessene Frist zu setzen. Unterlässt er dies, muss er mit den Folgen, also einer möglichen Verlängerung der Verjährungsfristen zu seinen Lasten, rechnen. Insoweit sollte dafür gesorgt werden, dass eine Dokumentation der Abnahme in irgendeiner Form erfolgt, die eine objektive Nachvollziehbarkeit des Datums ermöglicht. Wegen der Bedeutung der Abnahme sollte eine rechtliche Klärung in unmittelbarer zeitlicher Nähe zur Übergabe und Ingebrauchnahme des Werkes erfolgen.


Rechtstipp vom 06.09.2016
aus der Themenwelt Bauabnahme und Baumängel und dem Rechtsgebiet Baurecht & Architektenrecht

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