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Freie Mitarbeiter

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1. Abgrenzungskriterien 

Freie Mitarbeit ist selbstständige, unternehmerische Tätigkeit einer natürlichen Person für ein fremdes Unternehmen auf dienst- oder werkvertraglicher Grundlage. Der freie Mitarbeiter wird tätig aufgrund eigener Organisation und nicht aufgrund einer von Dritten bestimmten Arbeitsorganisation. Der freie Mitarbeiter arbeitet nicht fremdbestimmt, sondern eigenbestimmt. Er ist nicht weisungsgebunden. Er kann im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen.

Für die rechtliche Einordnung ist die von den Parteien getroffene Bezeichnung im Vertrag nicht entscheidend. Abzustellen ist vielmehr auf die praktische Durchführung des Vertrags. Widersprechen sich Vertragsbezeichnung und Vertragsdurchführung, ist in aller Regel die tatsächliche Durchführung des Vertrags maßgebend.

Bei einer Umwandlung eines Arbeitsverhältnisses in ein freies Mitarbeiterverhältnis muss dies unzweideutig vereinbart und auch umgesetzt werden. Eine bloße andere Bezeichnung des Rechtsverhältnisses reicht nicht aus. Die Bedingungen, unter denen die Dienste erbracht werden, müssen so gestaltet werden, dass eine Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation nicht mehr stattfindet. Bleiben die Bedingungen auch nach der Vertragsumgestaltung gleich, stellt die gewählte Vertragsform der freien Mitarbeit einen Missbrauch der Vertragsfreiheit dar.

Wird der freie Mitarbeiter in einem fremden Betrieb tätig, kommt es zur Abgrenzung gegenüber dem Arbeitsverhältnis darauf an, ob er so in die Arbeitsorganisation des fremden Betriebes eingegliedert wird, dass der Betriebsinhaber oder die für ihn verantwortlich tätigen Personen die für ein Arbeitsverhältnis typischen Entscheidungen über seinen Einsatz auch nach Zeit und Ort zu treffen und damit die Personalhoheit haben. Unter Personalhoheit ist die Ausübung typischer Arbeitgeberfunktionen durch den fremden Betriebsinhaber gegenüber dem freien Mitarbeiter beispielsweise durch Erteilung von Weisungen arbeitsvertraglicher Art zu verstehen. Diese sind von den projektbezogenen werkvertraglichen Anweisungen zu unterscheiden. Die werkvertragliche Anweisung ist sachbezogen und ergebnisorientiert, das arbeitsvertragliche Weisungsrecht ist demgegenüber personenbezogen, ablauf- und verfahrensorientiert. Die bloße Festlegung des zeitlichen Umfangs der Tätigkeit berührt die persönliche Unabhängigkeit nicht, wenn der Mitarbeiter innerhalb des vereinbarten zeitlichen Rahmens die Zeit seiner Tätigkeit frei bestimmen kann. Ein starkes Indiz für die Arbeitnehmereigenschaft ist gegeben, wenn der Einsatz des Mitarbeiters durch Dienstpläne geregelt wird, die ohne seine Mitwirkung erstellt werden. Eine Ausnahme besteht allerdings bei Honorarlehrkräften. Ein Arbeitsverhältnis liegt jedoch immer dann vor, wenn der Dienstberechtigte über die Arbeitsleistung verfügen kann, auch wenn ständige Dienstbereitschaft erwartet wird. Das ist etwa dann der Fall, wenn der Dienstberechtigte auf die Ablehnung der Mitarbeit mit dem Abbruch der Vertragsleistungen drohen würde. Entscheidend für die Einordnung eines freien Mitarbeiterverhältnisses sind immer die Umstände des Einzelfalls. Typisch für die selbständige Tätigkeit ist, dass der selbständig Tätige ein eigenes Unternehmerrisiko trägt. Der selbständig Tätige tritt wie ein Unternehmer auf, also als Wettbewerber am Markt, mit eigenem Kapitaleinsatz und eigener Unternehmensorganisation, ggf. auch unter Einsatz eigener Mitarbeiter. 

Bei Dienst- oder Werkverträgen ist eine konkrete Beschreibung des Vertragsgegenstandes notwendig, um die geleisteten Dienste/das hergestellte Werk überprüfen und Gewährleistung – wie Haftungsrisiken – richtig zuordnen zu können. Fehlt dies, spricht einiges für ein Arbeitsverhältnis.

2. Krankheit, Urlaub, Kündigung 

Eine Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle sollte vermieden werden, spricht jedoch nicht zwingend für eine Arbeitnehmereigenschaft, da ein derartiger Anspruch gemäß § 616 BGB auch bei Dienstverhältnissen gegeben ist.

Die Festlegung des Urlaubszeitpunktes durch den Dienstberechtigten, spricht jedoch für eine Arbeitnehmereigenschaft.

Kündigungsschutz im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes und auch Sonderkündigungsschutz genießt der freie Mitarbeiter nicht.

Bei Vorliegen eines echten freien Mitarbeiterverhältnisses gelten nicht die Kündigungsfristen des § 622, sondern es gilt § 621 BGB.

3. Gescheitertes freies Mitarbeiterverhältnis

Ist beiden Vertragsparteien, also Arbeitgeber und „freiem Mitarbeiter“ bewusst, dass kein freies Mitarbeiterverhältnis, sondern ein Arbeitsverhältnis vorliegt, hat der Arbeitgeber auch keine Rückzahlungsansprüche gegen den Arbeitnehmer wegen geleisteter Mehrzahlungen (Differenz zwischen üblicher Vergütung und höherer Vergütung nach Dienst- oder Werkvertrag). Dem Arbeitnehmer steht die vertraglich vereinbarte Vergütung gegen den Arbeitgeber zu, da dieser das Risiko einer Statusfeststellung bewusst auf sich genommen hat.

Befinden sich beide Parteien in einem Rechtsirrtum, ist strittig, ob der Arbeitnehmer bei Feststellung der Arbeitnehmereigenschaft Vergütungen mindestens in Höhe des bisher Vereinbarten verlangen kann. Bestehen beim Arbeitgeber unterschiedliche Vergütungsordnungen für Arbeitnehmer und freie Mitarbeiter fehlt es bei einem fehlerhaft behandelten Arbeitsverhältnis regelmäßig an einer Vergütungsvereinbarung für das in Wahrheit vorliegende Rechtsverhältnis. Die Vergütung richtet sich nach § 612 Abs. 2 BGB. Dagegen ist anzunehmen, dass die jeweilige Parteivereinbarung maßgebend sein soll, wenn der Arbeitgeber Tagespauschalen nur der Höhe nach abhängig von der rechtlichen Beurteilung als Selbstständiger oder Arbeitnehmer zahlt. Fehlt es an einer Vergütungsvereinbarung für das in Wahrheit vorliegende Arbeitsverhältnis steht dem Arbeitgeber gegen den Arbeitnehmer ein Anspruch auf Rückzahlung der Differenz zwischen gezahlter und arbeitnehmerüblicher Vergütung und auf Erstattung des Arbeitnehmeranteils zur Sozialversicherung zu.

Es hilft auch nichts, wenn jemand, der zuvor in einem Scheindienst- oder Werkvertragsverhältnis tätig war eine Ein-Personen-GmbH gründet und für diese als deren Alleingeschäftsführer einen Dienst- oder Werkvertrag mit dem Kundenunternehmen abschließt, für das er zuvor auf der Grundlage eines Scheindienst- oder Werkvertrags bereits tätig war. Ändert sich an der praktischen Durchführung seiner Tätigkeit nichts und wird er wie schon zuvor wie ein Arbeitnehmer in das Kundenunternehmen eingegliedert, ändert sich auch die Rechtsfolge nicht, d. h., er wird Arbeitnehmer des Kundenunternehmens.

Rechtsmissbräuchlich ist es auch, wenn sich der Mitarbeiter nachträglich darauf beruft, Arbeitnehmer gewesen zu sein, obwohl er selbst stets freier Mitarbeiter sein wollte und sich jahrelang den Bemühungen des Arbeitgebers, einen Arbeitsvertrag abzuschließen, widersetzt hat. 

4. Freie Mitarbeiter in mitbestimmten Betrieben 

Sofern in dem Unternehmen ein Betriebsrat existiert, ist der Betriebsrat über die Beschäftigung des freien Mitarbeiters zu unterrichten. Der Arbeitgeber ist auch verpflichtet, dem Betriebsrat auf Verlangen Verträge mit freien Mitarbeitern vorzulegen. 

Werden über Einsatztage und Einsatzzeiten einzelner freier Mitarbeiter Kontrolllisten geführt, kann der Betriebsrat verlangen, dass ihm diese zur Wahrnehmung seiner Beteiligungsrechte bei der Personalplanung, aber auch zur Prüfung, ob möglicherweise ein Scheindienstvertrag vorliegt, zur Verfügung gestellt werden. 

5. Sozialversicherung 

Freie Mitarbeiter sind nicht sozialversicherungspflichtig, wenn tatsächlich ein freies Mitarbeiterverhältnis vorliegt. Auch hier gilt, dass die Bezeichnung als „freier Mitarbeiter“ allein noch kein sozialversicherungsrechtliches Beschäftigungsverhältnis ausschließt. Als maßgebend für die Abgrenzung von selbständiger und unselbständiger Beschäftigung sieht das Bundessozialgericht die tatsächlichen Verhältnisse an, die, weichen sie von den vertraglichen Vereinbarungen ab, den Ausschlag geben.

Es existiert ein Kriterienkatalog der Spitzenorganisation der Sozialversicherung, in dem bestimmte Berufsgruppen unter Berücksichtigung branchenspezifischer Besonderheiten zusammengefasst sind. Unabhängig davon kann ein Anfrageverfahren bei dem Sozialversicherungsträger durchgeführt werden. Einleiten können dieses Verfahren sowohl Auftragnehmer als auch Auftraggeber.


Rechtstipp aus dem Rechtsgebiet Arbeitsrecht

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