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Handelsrecht: Der Kaufmann im Sinne des HGB

Rechtstipp vom 08.01.2019
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Rechtstipp vom 08.01.2019
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Eine kleine Einführung in den Kaufmannsbegriff im Sinne des HGB 

Der Ist-Kaufmann (aus dem Gesetz)

Der Auftritt in der Wirtschaftswelt als Kaufmann im Sinne des Handelsgesetzbuches (HGB) bringt dem/der Unternehmer(in) große Vorteile. Gleichzeitig ist der Kaufmann im Sinne des HGB mit Herausforderungen verbunden. Hintergrund ist der Sinn und Zweck des HGB. Das HGB ist Sonderprivatrecht der Handeltreibenden und verändert die recht ausgewogenen Regeln des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) dahingehend, dass Geschäfte schneller und einfacher werden sollen. Damit verbunden sind aber mehr Risiko bei den Handlungen des Kaufmanns und oft höhere Anforderungen an Unternehmensunterlagen, die ein Kaufmann erstellen muss. Verbunden ist dies auch oft mit höheren Kosten (z. B. Jahresabschluss).

Inwieweit die Regeln des HGB für einen selbst zutreffen und entgegengehalten werden können, bestimmt sich unter anderem aus dem Gesetz selbst.

Das HGB fordert an vielen Stellen, dass die wirtschaftlich aktive Partei „Kaufmann“ ist. Diese Eigenschaft ist gleich zu Beginn des HGB festgehalten und soll im Folgenden etwas näher beleuchtet werden.

So ist zwingend Kaufmann nach der Grundnorm des § 1 Abs. I HGB, wer ein „Handelsgewerbe“ betreibt. Was ist nun wieder ein „Handelsgewerbe“? Hier hilft § 1 Abs. II HGB: „Handelsgewerbe“ ist jeder Gewerbebetrieb, es sei denn, dass das Unternehmen nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert. Nun fehlt wieder zuvorderst der Begriff des „Gewerbes“:

Dieser Begriff ist gesetzlich nicht definiert. Nach str. Rspr. und weit überwiegender Ansicht der Lehre ist ein Gewerbe: jede 

  1. erkennbar planmäßige (für Dritte erkennbar),
  2. dauerhafte (mehrere Geschäfte),
  3. selbstständige (persönliche Freiheit),
  4. auf Gewinnerzielung ausgerichtete Tätigkeit / str. oder wenigstens eine wirtschaftliche Tätigkeit am Markt (Gewinnerzielung ist nicht mehr zentral, da auch öffentliche Unternehmen hierunter fallen können),
  5. unter Ausschluss freiberuflicher, wissenschaftlicher und künstlerischer Tätigkeit (historische gesetzliche Privilegierung aus § 18 I Einkommensteuergesetz oder § 1 Abs. II Patentgesetz).

Sehr umstritten ist, ob die Tätigkeit auch zulässig sein muss.

Als Weiteres muss das Gewerbe einen nach seiner Art und seinem Umfang in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordern (§ 1 Abs. II HGB). Dazu braucht es nicht zwingend eine eigene Abteilung. Vielmehr ist entscheidend, ob qualitativ (nach Art) und quantitativ (nach Umfang) eine kaufmännische Struktur benötigt wird. Dies richtet sich nach einem Gesamtbild. Wichtig sind hier Umsatzvolumen, Anlage- und Umlaufvermögen, Zahl und Funktion der Beschäftigten, Größe und Organisation der Niederlassung. Ist nur ein Teil eines Betriebes hier herausragend, kommt es darauf an, ob dieser ein wesentlicher/prägender Teilbetrieb ist.

Das HGB stellt in § 1 das Interesse des Geschäftsverkehrs sehr in den Vordergrund (Sinn des HGB gegenüber dem BGB). § 1 Abs II HS 2 HGB setzt dazu eine zu widerlegende Vermutung, dass ein Gewerbebetrieb im Zweifel vorliegt. Möchte man dies vermeiden, muss man dies darlegen und beweisen.

Eine Handelsregistereintragung ist hier nicht notwendig, um Kaufmann im Sinne des HGB zu sein.

Erfüllt man die obigen Kriterien zum Wesentlichen, können einen die schärferen Regeln des HGB treffen und man muss im Geschäftsverkehr vorsichtiger und erfahrener sein. Vor diesem Hintergrund sollte sich jeder überlegen, ob er/sie Kaufmann sein will oder dies durch Wissen um die Voraussetzungen vermeiden möchte.

Kannkaufmann/-frau (auf eigenen Wunsch)

Unternehmer(-innen), die gerne die kaufmännischen Regeln für sich nutzen wollen oder hierin eine höhere Reputation für sich und ihr Unternehmen sehen, können auch freiwillig zum Kaufmann im Sinne des HGB werden (§ 2 HGB). Oft besteht hier nach seiner Art und seinem Umfang einen kein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb.

So beim Kleingewerbetreibenden. Dieser betreibt kein Handelsgewerbe, weil der kaufmännische Geschäftsbetrieb im Sinne des § 1 HGB fehlt, und ist so nicht automatisch Kaufmann nach § 1 HGB. Auf Antrag kann sich diese(r) Gewerbetreibende aber in das Handelsregister eintragen lassen. Auf weiteren Antrag kann dieser Kaufmann seine Eigenschaft auch wieder löschen, wenn inzwischen nicht § 1 HGB greift.

§ 2 Abs. II HGB gilt auch für kleine Gesellschaften, die nicht schon Formkaufleute (später) sind. So können kleine GbR oder OHG/KG, die rein vermögensverwaltende Tätigkeiten durchführen, Kaufmann werden.

Land- und Forstwirte (privilegiert)

§ 1 HGB findet auf Land- und Forstwirte keine Anwendung (§ 3 Abs. I HGB). Diese können also so groß sein, wie sie wollen. Dies trifft auch unter bestimmten Voraussetzungen Nebenbetriebe dieser Unternehmen, die sonst Kaufmann wären. Nach § 2 HGB können aber auch leicht modifiziert Land- und Forstwirte freiwillig Kaufmann im Sinne des HGB werden.

Formkaufmann (kraft Rechtsform)

Die letzte wichtige Vorschrift ist die des § 6 HGB. Hiernach bestimmt sich die Kaufmannseigenschaft nach der Rechtsform. Daher Formkaufmann. Hiervon betroffen sind alle Handelsgesellschaften (OHG, KG, GmbH & Co. KG, GmbH, AG, SE, KGaA u. Ä. Betroffen sind aber auch Vereine. Hierbei nicht der Sportverein, sondern jene, denen das Gesetz Kaufmannseigenschaft zuweist: so die GmbH, AG, KGaA, eG und dt. EWIV (dies sind zum Teil Vereine).

Zusammenfassung

Die Kaufmannseigenschaft aus dem HGB bringt dem Gewerbetreibenden große Vorteile aber auch große Pflichten und Risiken. Je nach Fall kann es Sinn machen, die Kaufmannseigenschaft zu erlangen. Gleichzeitig können durch die höheren Anforderungen aber auch Kosten entstehen. Es empfiehlt sich, bevor ein Gewerbe begonnen wird, sich hierüber einen Überblick zu verschaffen. So ist z. B. nicht immer die sehr beliebte GmbH die richtige Lösung für Gewerbebetriebe, nur weil sie den Eindruck erweckt, es läge nur eine sehr begrenzte Haftung für die Handelnden vor. Einher gehen damit auch höhere Kosten, Haftung und Anforderungen. Beratung oder ein Selbststudium der Regeln ist hier anzuraten. Es sollte sich immer ein größerer Überblick verschafft werden, über die Risiken und Möglichkeiten der vielen Formen des Wirtschaftslebens.


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