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Hohe Anforderungen an den Einwand der hypothetischen Einwilligung des Patienten im Arzthaftungsrecht

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Das Problem

Genügt die Aufklärung nicht den Anforderungen von Gesetz und Rechtsprechung, kann der Behandelnde sich darauf berufen, dass der Patient auch im Fall einer ordnungsgemäßen Aufklärung in die durchgeführte Maßnahme eingewilligt hätte (§ 630h Abs. 2 Satz 2 BGB).

Das klingt einfach, ist es aber nicht. Vor der Erläuterung der hypothetischen (unterstellten) Einwilligung muss ich kurz die Aufklärungspflichten darstellen. Bei Verletzung dieser Pflichten kann sich der Arzt mit der sogenannten hypothetischen Einwilligung gegen den Vorwurf der mangelhaften Aufklärung verteidigen. Kurzum, der Arzt sagt: „Mein Patient hätte den Eingriff selbst dann vornehmen lassen, wenn ich ihm alle Risiken vor Augen geführt hätte.“

Die Aufklärung

Aber von Anfang an: Ein medizinischer Eingriff ist nur mit Zustimmung des Patienten zulässig. Der Patient selbst muss sich für oder gegen eine ärztliche Behandlung entscheiden und die Einwilligung zu einer ärztlichen Maßnahme erklären. Nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Wahl der Behandlungsmethode zwar in erster Linie Sache des Arztes. Die Wahrung des Selbstbestimmungsrechts des Patienten erfordert aber eine Unterrichtung über eine alternative Behandlungsmöglichkeit (Aufklärung), wenn für eine medizinische sinnvolle und angezeigte (indizierte) Therapie mehrere gleichwertige Behandlungsmöglichkeiten (Alternativen) zur Verfügung stehen, die zu jeweils unterschiedlichen Belastungen des Patienten führen oder unterschiedliche Risiken und Erfolgschancen bieten.

Der Patient selbst muss nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Wahrung seines Selbstbestimmungsrechts durch die gebotene vollständige ärztliche Belehrung (Aufklärung) in die Lage versetzt werden, eigenständig zu entscheiden, auf welchem Weg die Behandlung erfolgen soll und in welchem Zeitpunkt er sich auf welches Risiko einlassen will.

Die Einwilligung oder die Nichteinwilligung ist für einen Patienten als medizinischem Laien eine der schwierigsten Entscheidungen überhaupt.

Der Arzt hat deshalb Aufklärungspflichten. Damit soll die Entscheidungsfreiheit des Patienten sichergestellt werden. Der Arzt muss seinem Patienten Informationen an die Hand geben, damit dieser eine Entscheidung treffen kann. Diese Informationen über die wesentlichen Umstände müssen verständlich und umfassend sein, nicht in jeder Einzelheit aber „im Großen und Ganzen“ (so der BGH) muss sich der Patient eine Vorstellung machen können.

Der Arzt muss in einem persönlichen Gespräch in dem er den Patienten aufklärt, folgende Fragestellungen veranschaulichen: Aufklärung über die jetzige Situation, das heißt: die Krankheit, an der der Patient leidet (Diagnose); über die verschiedenen Behandlungsmöglichkeiten (Therapie) und deren Erfolgschancen; über alternative Therapien, über die Risiken und Nebenwirkungen und möglichen Folgen der Behandlung. Ein Arzt muss auf alle Fragen, die ihm ein Patient stellt, verständlich und umfassend antworten. Und schließlich gilt als Faustregel: Je schwerer die Behandlung und die zu erwartenden Risiken und eventuellen Komplikationen sind, desto umfangreicher muss aufgeklärt werden.

Fordert ein Patient wegen unterlassener Aufklärung Schadensersatz und Schmerzensgeld, so muss der Arzt darlegen, dass er den Patienten rechtzeitig, korrekt, verständlich und vollständig aufgeklärt und dieser dann in die Behandlung eingewilligt hat.

Wenn der Arzt das nicht schafft, dann haftet er dem Patienten wegen Aufklärungspflichtverletzungen auf Schmerzensgeld und Schadensersatz.

Die hypothetische Einwilligung

Es gibt aber noch eine zweite Stufe der Verteidigung, die von Ärzten gerne gegen die Forderungen von Patienten eingewandt wird – und endlich sind wir beim Thema: Wenn der Arzt nicht aufgeklärt hat, kann sich der Arzt unter strengen Voraussetzungen mit der von ihm zu beweisenden Verteidigung der so genannten hypothetischen Einwilligung verteidigen. Er muss plausibel darlegen, dass der Patient auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung in den Eingriff eingewilligt hätte (§ 630h Abs. 2 Satz 2 BGB). Gelingt ihm das, muss wiederum der Patient erläutern, weshalb er bei Kenntnis der Umstände, das heißt: Wenn er aufgeklärt worden wäre, die Behandlung abgelehnt haben würde oder zumindest die Behandlung oder die Art der Behandlung überdacht hätte.

Er muss Gründe anführen, die sein Verhalten im Falle der ordnungsgemäßen Aufklärung nachvollziehbar erscheinen lassen, beispielsweise darlegen, dass er sich vor einem schwerwiegenden Eingriff eine zweite Meinung (Zweitmeinung) eingeholt hätte. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind aber keine genauen Angaben darüber zu verlangen, wie sich der Patient wirklich verhalten hätte, wenn ihm die vollständige Aufklärung über das Für und Wider des ärztlichen Eingriffs ernsthaft vor Augen gestellt worden wäre.

Ausreichend ist die nachvollziehbare und plausible Darlegung des Patienten, dass ihn die Frage, ob er die Maßnahme in dem konkreten Umfang tatsächlich durchführen soll, ernsthaft und nachhaltig in einen inneren Konflikt (Entscheidungskonflikt) versetzt hätte.

Für die Prüfung eines Entscheidungskonflikts sind allein der jeweilige Patient und dessen Entscheidung im Einzelfall maßgeblich. Inwieweit ein verständiger oder durchschnittlicher Patient die Einwilligung erteilt hätte, ist irrelevant. Auch ist es nicht entscheidend, was aus der Sicht des Behandelnden sinnvoll oder erforderlich gewesen wäre oder wie sich ein „vernünftiger“ Patient verhalten hätte. Nicht erforderlich ist es, dass der Patient weitergehende Ausführungen hinsichtlich seines Alternativverhaltens tätigt. Kann der Patient durch plausible Darlegung eines gewichtigen Entscheidungskonflikts ernsthafte Zweifel an der Behauptung des Behandelnden wecken, der Patient hätte auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung in die Maßnahme eingewilligt, ist der Beweis der hypothetischen Einwilligung nicht geführt und die Durchführung der Maßnahme pflichtwidrig.

Der Einwand der hypothetischen Einwilligung darf nicht erst im Berufungsverfahren vorgebracht werden, weil es sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich um ein neues Verteidigungsmittel handelt. Wenn also der Arzt sich nicht sofort mit diesem Einwand verteidigt, darf er das in der 2. Instanz nicht mehr.

Fünf Beispiele aus der Rechtsprechung

1.
Ein Patient ist wegen seiner Epilepsie mit einem neuen, in Deutschland noch nicht zugelassenen Medikament mit Erfolg behandelt worden. Die Langzeitauswirkungen des Medikaments auf das visuelle System waren aber noch nicht erforscht. Kontrollen sind bei dem Patienten nicht durchgeführt worden. Im Gegenteil: Er erhielt das Medikament noch weiter, als erste Beschwerden auftraten. Der Patient erlitt eine schwerwiegende und dauerhafte Augenschädigung, verbunden mit dem Verlust des Arbeitsplatzes. Der Bundesgerichtshof hat klargestellt: Der individuelle Heilungsversuch mit einem nicht zugelassenen Medikament ist erlaubt, stellt also per se keinen Behandlungsfehler dar. 

Das Problem ist: Die Anwendung neuer Behandlungs- und Heilmethoden unterscheidet sich aber von bereits erprobten Therapien der medizinischen Standards vor allem dadurch, dass in besonderem Maße mit bisher unbekannten Risiken und Nebenwirkungen zu rechnen ist. Im Verhältnis zur Standardbehandlung müssen deshalb die Vor- und Nachteile besonders sorgfältig abgewogen werden und zudem ständig Kontrollen durchgeführt werden. Bei unerforschten Auswirkungen des neuen Medikaments auf das visuelle System seien monatliche Kontrollen angezeigt gewesen. Diese zu unterlassen sei behandlungsfehlerhaft. Außerdem lagen Aufklärungsfehler vor. 

Der Bundesgerichtshof sagte zur Möglichkeit der vom Oberlandesgericht zu Lasten des Patienten angenommenen hypothetischen Einwilligung: Bei einem Heilversuch mit einem unerforschten Medikament sind für das Vorliegen einer hypothetischen Einwilligung ganz besonders strenge Maßstäbe anzulegen. Der Einwand des Patienten, dass er das Medikament nicht eingenommen haben würde, wenn er darüber aufgeklärt worden sei, dass es noch gar nicht zugelassen war und deshalb die Gefahr noch nicht bekannter Nebenwirkungen bestanden hätte, sei nicht von der Hand zu weisen und mache einen Entscheidungskonflikt plausibel.

2.
Bei einem gleichfalls vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall litt die jugendliche Patientin (14) unter einer Verkrümmung des Rückrats, die sich durch konservative Maßnahmen nicht beseitigen ließ. Die Ärzte schlugen eine Operation vor, zu der nur eine relative Indikation bestand. Die Eltern willigten ein. Bei dieser Operation kam es zu einer Einblutung in den Rückenmarkskanal. Die Patientin ist seitdem querschnittgelähmt. Sie macht Aufklärungsmängel geltend, sagt auch, sie sei mit 14 Jahren so reif gewesen, dass sie das erforderliche Verständnis für die Risiken der Operation gehabt habe. 

Bei Kenntnis der Risiken hätte sie nicht in die Operation eingewilligt. Der Bundesgerichtshof führte aus, dass grundsätzlich auch minderjährigen Patienten ein Vetorecht zustehen könne, verneinte es aber im konkreten Fall. Stattdessen hielt er die Aufklärung für unzureichend, weil die Ärzte nach den Feststellungen des Gerichts der Patientin und ihren Eltern kein realistisches Bild der Operation vermittelt hätten. In diesem Zusammenhang hatten sich die Ärzte auf den Einwand der hypothetischen Einwilligung berufen, also darauf, dass die Eltern auch dann in die Operation eingewilligt hätten, wenn alle Risiken zur Sprache gekommen wären. Die Patientin brachte vor, dass sie vor der Operation nicht unter Leidensdruck gestanden, alle Sportarten habe ausüben können, Reitsport und Turnen. Wegen ihres Befindens sei eine Operation weder nötig noch dringend gewesen. Sie und ihre Eltern hätten nicht eingewilligt, wenn die Risiken nicht als außerordentlich gering dargestellt worden wären. Diesen Entscheidungskonflikt hat der Bundesgerichtshof für plausibel gehalten.

3.
In einem von einem Oberlandesgericht entschiedenen Fall litt der Patient seit Jahren unter einer degenerativen Veränderung der Wirbelsäule mit Rückenschmerzen. Die radiologische Diagnostik zeigte einen Bandscheibenvorfall, dessen konservative Behandlung ohne spürbaren Erfolg blieb.

Daraufhin ist eine CT-gesteuerte periradikuläre Lumbalinfiltration vorgenommen worden. Diese bildgebend gesteuerte Schmerztherapie kann es möglich manchen, eine Operation noch mal zu umgehen. Sie ist aber (wie eine Bandscheibenoperation auch) mit Risiken behaftet, die sich hier verwirklicht haben. Nach der Injektion erlitt der Patient eine inkomplette Querschnittlähmung mit Lähmung der Beine und Verlust der Blasen und Mastdarmfunktion (Inkontinenz). Der Patient musste seinen Beruf aufgeben. Er ist zu 100 Prozent schwerbehindert und erhielt zum Nachteilsausgleich die Merkzeichen G, aG und B. Er ist der Auffassung, die Aufklärung sei nicht rechtzeitig und auch ungenügend erfolgt, weil insbesondere über das Lähmungsrisiko nicht aufgeklärt worden sei. Das gaben die Ärzte zu, sie hätten lediglich auf die „Möglichkeit eines kurzfristigen Taubheitsgefühls“, „Schwäche im Bein“ und „Veränderungen [???], die als Folge einer Punktion auftreten können“ hingewiesen. Sie verteidigten sich aber damit, dass der Patient auch dann in den Eingriff eingewilligt hätte, wenn ihm das Risiko bekannt gewesen sei. 

Das Gericht jedoch fand den vom Patienten vorgetragenen Entscheidungskonflikt plausibel, er hätte bei Kenntnis des Risikos die Behandlung nicht durchführen lassen, weil so verzweifelt seine Lage nicht gewesen sei, auch die Kenntnis der Situation einer Rollstuhlfahrerin im Bekanntenkreis hätte ihn von der Behandlung Abstand nehmen lassen.

4.
Ein angehender Herzchirurg stürzte auf einer Tanzveranstaltung und zog sich einen Bandscheibenvorfall zu. Man riet ihm im Krankenhaus dringend zur Operation. Die Operation gelang, jedoch stellten sich nach der Operation Instabilität der Wirbelkörper und infolge von Vernarbungen und Verwachsungen im Wirbelkanal schmerzhafte Beschwerden ein. Nach den Feststellungen des Gerichts war die Bandscheibenoperation nicht absolut indiziert; in Betracht gekommen wäre auch eine konservative Behandlung (abwarten). Der Arzt trug vor, dass die Ärzte ihn darüber nicht aufgeklärt hätten. Sie hätten ihm „ohne wenn und aber“ zur Operation geraten. 

Die Ärzte tragen vor, dass ein Arzt selber wissen musste, dass keine zwingende Indikation zur Operation bestanden habe. Außerdem hätte er auch in Kenntnis dessen in die Operation eingewilligt. Dieser Argumentation folgte das Gericht nicht. Zwar sei es richtig, dass ein Arzt nicht über das aufgeklärt werden muss, was er schon weiß, wohl aber über dasjenige aufgeklärt werden müsse, was er nicht wisse. Der Patient muss, auch wenn er Arzt ist, ordnungsgemäß aufgeklärt werden. 

Das Gericht konnte auch dem Einwand der hypothetischen Einwilligung nicht folgen, denn es war von dem Entscheidungskonflikt des Arztes überzeugt: Zwar hatte die Operation den Vorteil der schnelleren Beschwerdefreiheit und beruflichen Integration; die konservative Behandlung jedoch konnte zu keiner irreversiblen Verschlechterung der Situation und der Beschwerden führen.

5.
In einem Geburtschadensfall war einer der Hauptstreitpunkte, dass der Mutter eine Frühgeburt drohte. Diese bekämpften die Ärzte mit einer sogenannten Cerclage (Schließen des Muttermundes mit einer Naht). Die Mutter trägt vor, dass man sie darüber hätte informieren müssen, dass mit dieser Behandlungsmethode die sehr frühe Frühgeburt vermutlich lediglich um zwei Wochen hinausgeschoben werden könne, also immer noch eine frühe Frühgeburt erfolgen würde und das Kind dann mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit schwerste Behinderungen haben würde, falls es überhaupt überlebe. Darüber hinaus sei sie auch nicht über Alternativen aufgeklärt worden.

Die Mutter sagte vor Gericht, dass sie nicht um jeden Preis den zugegebenermaßen starken Kinderwunsch verwirklicht hätte; niemals wäre sie bewusst das Risiko schwerer Missbildungen eingegangen. Diesen Entscheidungskonflikt fand das Gericht plausibel und sprach den Eltern sämtliche vergangenen und zukünftigen materiellen Schadensersatzleistungen zu, die ihnen dadurch entstehen, dass ihr Kind geboren worden und Schwerstpflegefall ist. Einen Anspruch des Kindes selbst, so etwa auch Schmerzensgeld, verneinte das Gericht, weil das Kind ohnehin nur schwergeschädigt geboren worden wäre und für seine eigene (behinderte) Existenz als solche keinen Ersatz erhalte. 

Anmerkung: Einen Anspruch auf Nichtexistenz gibt es im deutschen Rechts nicht. Ein solcher ist nach herrschender Meinung hiesiger Juristen auch mit Art. 1 des Grundgesetzes - „Die Würde des Menschen ist unantastbar. Sie zu achten und zu schützen ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt“ - nicht vereinbar.

All das mag juristisch zutreffend sein, trotzdem verbleiben einem Spezialisten Zweifel an der Lebensnähe dieser Auffassung. Zu bedenken ist: Wenn die Mutter bei ordnungsgemäßer Aufklärung nicht in eine Cerclage eingewilligt hätte, hätte das Kind nicht nur nicht überlebt, ihm wären auch die Lebensbeeinträchtigungen erspart geblieben, die ansonsten einen Schmerzensgeldanspruch ausgelöst hätten.

Der Tipp

Der Patient hat Anspruch auf eine angemessene Aufklärung über Alternativen zum Eingriff und auch über dessen Gefahren. Er muss auch ganz genau darüber aufgeklärt werden, was passiert, wenn er einfach abwartet (sogenannte konservative Behandlung) und auch darüber, ob es möglich ist, abzuwarten. Das ist Ausfluss des Selbstbestimmungsrechts über seine Person. Das soll ihn davor schützen, dass sich der Arzt ein ihm nicht zustehendes Bevormundungsrecht anmaßt. Zwar hat die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs den Nachweis, dass sich ein Patient auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung zu einem Eingriff entschlossen haben würde, im Grundsatz für möglich gehalten und in Sonderfällen auch bejaht, doch hat der Bundesgerichtshof an diesen Nachweis bewusst immer strengste Anforderungen gestellt. 

Dass dadurch der Arzt, der seiner Aufklärungspflicht nicht nachgekommen ist, mitunter in eine fast aussichtslose Beweislage geraten kann, muss, um der Selbstbestimmung des Patienten willen, in Kauf genommen werden. Dieses etwas drakonische Ergebnis hält der Bundesgerichtshof im Lichte der Bedeutung des Selbstbestimmungsrechts für tragbar.

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