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Hohe Anforderungen an den sogenannten „immer-so-Beweis“ im Arzthaftungsrecht

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Das Problem

Zum Nachweis einer ordnungsgemäßen Aufklärung des Patienten kann sich der aufklärende Arzt vor Gericht darauf berufen, dass er sich zwar an das konkrete Aufklärungsgespräch nicht mehr erinnern kann, aber Patienten stets auf eine bestimmte (ausreichende) Weise aufkläre („immer-so-Beweis“).

Die Aufklärungspflichten

Aber von Anfang an: Ein medizinischer Eingriff ist ausschließlich mit Zustimmung des Patienten zulässig. Der Patient selbst muss sich für oder gegen eine ärztliche Behandlung entscheiden und die Einwilligung zu einer ärztlichen Maßnahme erklären. Nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Wahl der Behandlungsmethode zwar in erster Linie Sache des Arztes. Die Wahrung des Selbstbestimmungsrechts des Patienten erfordert aber eine Unterrichtung über eine alternative Behandlungsmöglichkeit (Aufklärung), wenn für eine medizinisch sinnvolle und angezeigte (indizierte) Therapie mehrere gleichwertige Behandlungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen, die zu jeweils unterschiedlichen Belastungen des Patienten führen oder unterschiedliche Risiken und Erfolgschancen bieten.

Der Patient selbst muss nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Wahrung seines Selbstbestimmungsrechts durch die gebotene vollständige ärztliche Belehrung (Aufklärung) in die Lage versetzt werden, eigenständig zu entscheiden, auf welchem Weg die Behandlung erfolgen soll und in welchem Zeitpunkt er sich auf welches Risiko einlassen will.

Die Einwilligung oder die Nichteinwilligung in eine medizinische Behandlung ist für einen Patienten als medizinischem Laien eine der schwierigsten Entscheidungen überhaupt!

Der Arzt hat deshalb Aufklärungspflichten. Damit soll die Entscheidungsfreiheit des Patienten sichergestellt werden. Der Arzt muss seinem Patienten Informationen an die Hand geben, damit dieser eine Entscheidung treffen kann. Diese Informationen über die wesentlichen Umstände müssen verständlich und umfassend sein; nicht in jeder Einzelheit, aber „im Großen und Ganzen“ (so der BGH) muss sich der Patient eine Vorstellung machen können. Der Arzt muss in einem persönlichen Gespräch, in dem er den Patienten aufklärt, folgende Fragestellungen veranschaulichen:

  • Aufklärung über die jetzige Situation, das heißt: die Krankheit, an der der Patient leidet (Diagnose),
  • über die verschiedenen Behandlungsmöglichkeiten (Therapie) und deren Erfolgschancen,
  • über alternative Therapien,
  • über die Risiken und Nebenwirkungen,
  • und möglichen Folgen der Behandlung.

Ein Arzt muss auf alle Fragen, die ihm ein Patient stellt, verständlich und umfassend antworten. Und schließlich gilt als Faustregel: Je schwerer die Behandlung und die zu erwartenden Risiken und eventuellen Komplikationen sind, desto umfangreicher muss aufgeklärt werden.

Fordert ein Patient wegen unterlassener Aufklärung Schadensersatz und Schmerzensgeld, so muss der Arzt darlegen, dass er den Patienten rechtzeitig, korrekt, verständlich und vollständig aufgeklärt und dieser dann in die Behandlung eingewilligt hat.

Wenn der Arzt das nicht schafft, dann haftet er dem Patienten wegen Aufklärungspflichtverletzungen auf Schmerzensgeld und Schadensersatz.

Der Arzt muss sich zur Führung des ihm obliegenden Beweises nicht an das Aufklärungsgespräch erinnern. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss auch ein Arzt, der keine Formulare benutzt und für den konkreten Fall keine Zeugen zur Verfügung hat, eine Chance haben, den ihm obliegenden Beweis für die Durchführung und den Inhalt des Aufklärungsgesprächs zu führen. Eine Möglichkeit ist der sogenannte „immer-so-Beweis“.

Die Verteidigung mit dem „immer-so-Beweis“

Der Arzt kann, wenn er sich an das einzelne Aufklärungsgespräch nicht mehr erinnert, was oftmals der Fall ist, versuchen, den Beweis der Aufklärung dadurch zu führen, dass er darlegt, dass er in ähnlichen Fällen eine Aufklärung immer so durchführt.

Dieser sogenannte „immer-so-Beweis“ muss dann durch Aussagen des Arztes selbst oder von Zeugen auf Seiten des Arztes untermauert werden.

Das „immer so“ muss auch ein „immer“ sein! Die obergerichtliche Rechtsprechung hat eine Aufklärung als bewiesen anerkannt, wenn der Arzt in nachvollziehbarer Weise die übliche Vorgehensweise bei der Aufklärung vor einer bestimmten Operation schildert und zugleich bekräftigt, dass sich ganz sicher sei, dass dieses Programm immer eingehalten werde.

Auch wenn der Arzt darlegen kann, dass Art und Inhalt seines Aufklärungsgesprächs einer ständigen und ausnahmslosen Übung entsprechen, ist der Beweis erbracht, weil auch „ausnahmslos“ ein immer ist.

Sagt ein Arzt hingegen, dass er „normalerweise“ über ein bestimmtes erhöhtes Risiko aufkläre, dann schließt das „normalerweise“ gerade nicht aus, dass er dieses Risiko gegenüber dem Patienten im Einzelfall nicht erwähnt hat. Ein „normalerweise“ ist kein „immer“ und entspricht nicht den erheblichen Anforderungen für diesen ärztlichen Entlastungsbeweis.

Fünf Beispiele aus der Rechtsprechung

In allen fünf Gerichtsverfahren haben sich die Ärzte zusätzlich zum „Immer-so-Beweis“ auf die sogenannte hypothetische Einwilligung (Einwand: Der Patient hätte in jedem Fall, also auch bei nicht ordnungsgemäßer oder auch ganz ohne Aufklärung eingewilligt) berufen, um sich gegen die Vorwürfe der Patienten zu verteidigen. In allen fünf Fällen hat das Gericht diesen Einwand zugunsten der Patienten verworfen. Einzelheiten über diese Rechtsfigur und fünf weitere Beispiele aus der Praxis finden Sie in meinem Rechtstipp bei über die hypothetische Einwilligung: Hohe Anforderungen an den Einwand der hypothetischen Einwilligung des Patienten im Arzthaftungsrecht.

1.
Vor einer Koronarangiographie (Röntgenuntersuchung der Herzkranzgefäße) und einer Herzkatheteruntersuchung muss der Patient über das bei einer Nierenerkrankung bestehende Risiko des Nierenversagens aufgeklärt werden. Die Aufklärungspflicht umfasst nicht nur die Aufklärung des Risikos selbst (Schädigung der vorgeschädigten Niere durch das Kontrastmittel), sondern auch die Mitteilung darüber, dass die Voruntersuchung ergeben hat, dass der Patient an einer relevanten Vorschädigung leidet und damit das Risiko des Nierenversagens erhöht ist (hier 10-fach). Im Aufklärungsbogen war lediglich das Risiko einer Nierenschädigung vermerkt. Nicht vermerkt hingegen war, dass der Patient eine vorgeschädigte Niere hatte. 

Der Arzt wandte ein, dass er sich zwar nicht mehr an das Aufklärungsgespräch erinnern könne, dass er aber stets sein übliches Programm der Aufklärung einhalte. Das hat das Gericht deswegen nicht überzeugt, weil vollkommen unklar war (auch der Arzt konnte sich daran nicht mehr erinnern), ob zum Zeitpunkt des Aufklärungsgesprächs die Nierenwerte überhaupt vorlagen. In dem Fall, dass die Werte nicht vorgelegen hätten, hätte es dann aber nach Angabe des Arztes ein zweites Aufklärungsgespräch mit dem Patienten gegeben. Über ein zweites Aufklärungsgespräch gab es aber keine Dokumentation, keinen Aufklärungsbogen und keine Erinnerung der Parteien. 

Unter diesen Umständen konnten sich Arzt und Krankenhaus (Krankenhausträger) nicht mit Erfolg auf den „Immer-so-Beweis“ berufen und mussten Entschädigung in Form von vererbtem Schmerzensgeld und Schadensersatz an die Witwe leisten (der Patient ist vor der Berufung verstorben, konnte aber in der ersten Instanz noch vernommen werden).

2.
Im Falle einer nur relativ indizierten, missglückten Augen-Laser-Operation (LASIK) hat es das Gericht als nicht ausreichend erachtet, dass der Arzt, der sich nicht mehr konkret an das Aufklärungsgespräch erinnern konnte, angab, immer darüber zu sprechen, dass die Hornhaut geschädigt werden könne und zudem die Möglichkeit einer Über- oder Unterkorrektur bestehe. Obwohl weder diese Risiken, noch das Risiko der Erblindung im Aufklärungsbogen vermerkt war, gab er zudem an, dass er üblicherweise erwähne, dass es auch zu einer Erblindung kommen könne. Das hat das Gericht dem Arzt nicht abgenommen, auch aus dem Grund, weil im Aufklärungsbogen handschriftliche Eintragungen über andere Risiken zu finden waren, die gravierenden Risiken (etwa die Erblindung) jedoch gerade nicht per Hand eingetragen worden waren. Das war für das Gericht nicht plausibel.

3.
Bei einer Patientin sind wegen einer schweren Schädigung des Knies anlässlich einer Umstellungsosteotomie des Beins Nerven durchtrennt worden, was zu schwerwiegenden Schäden und Lebensbeeinträchtigungen geführt hat, nämlich unter anderem einer Fußheberschwäche. Bei dem Eingriff erfolgt eine Osteotomie (Knochendurchtrennung), so dass die anatomische Ursprungsform wieder hergestellt werden kann, wenn es gut läuft. 

Im Aufklärungsformular war lediglich der Hinweis „Nervschädigung“ handschriftlich vermerkt. Der Arzt hatte keine konkrete Erinnerung mehr an das Aufklärungsgespräch, gab aber vor Gericht an, dass er „normalerweise“, bzw. „generell“ „Lähmungen und Fußheberparese“ in das Aufklärungsformular schreibe, wenn er auf diese Komplikationen hinweise. Das Gericht hat deshalb den dem Arzt obliegenden Beweis der ordnungsgemäßen Aufklärung als nicht erwiesen angesehen, da die „Immer-so-Eintragung“ vom „Immer-so-Gespräch“ eklatant abwich. Der bloße Hinweis auf Nervverletzungen alleine reiche nicht aus, weil sich der Patient als Laie nicht vorstellen kann, dass damit nicht nur sensorische Störungen, sondern auch ganz erhebliche und dauerhafte Funktionsbeeinträchtigungen gemeint sind. Genau das hätte der Arzt der Patientin mündlich erläutern müssen.

4.
Bei der Korrektur der Verbiegung der Großzehe (Hallux Valgus = Schiefzeh) kam es nach dem operativen Eingriff (es gibt für diese Erkrankung weltweit 150 Operationsmethoden, davon sind in Deutschland zehn gebräuchlich) zu einer Infektion mit der Notwendigkeit von Folgeoperationen und erheblichen Gesundheitsbeeinträchtigungen. Der Patient hatte zuvor jahrelang Cortison eingenommen, was das Infektionsrisiko erheblich erhöht hatte. Über das erheblich erhöhte Risiko von Wundheilungsstörungen bei Cortisoneinnahme ist der Patient nach seinem Vortrag vor Gericht nicht aufgeklärt worden. 

Laut dem medizinischen Sachverständigen erhöhte das Cortison nicht nur das Infektionsrisiko als solches deutlich, es begünstigte zudem die Ausbreitung der Infektion in den Knochen. Das Risiko war also doppelt erhöht, nämlich auch für die Folgen der Operation. Das Gericht sah den Beweis einer Aufklärung über diese Risiken nicht geführt. Der Arzt konnte sich an das Aufklärungsgespräch nicht erinnern und sagte aus, dass er „normalerweise“ über ein erhöhtes Infektionsrisiko bei Cortisoneinnahme aufkläre. Das überzeugte das Gericht nicht, denn ein „normalerweise“ ist kein „immer“, so dass hier gerade nicht ausgeschlossen ist, dass der Arzt das erhöhte Risiko gegenüber dem Patienten nicht erwähnt hat.

5.
Bei einer Myelographie (das ist ein bildgebendes Verfahren, bei dem ein Kontrastmittel in den Wirbelkanal gespritzt wird und anschließend eine Röntgenaufnahme durchgeführt wird) erlitt die Patientin eine Blasenlähmung mit entsprechenden schwerwiegenden Lebensbeeinträchtigungen. Der Arzt sagte vor Gericht, dass es der „ständigen Praxis“ entspreche, über dieses Risiko aufzuklären; die Patientin bestritt überhaupt aufgeklärt worden zu sein. In diesem Fall, so das Gericht, kommt eine „Immer-so-Aufklärung“ nicht in Betracht. Das Gericht hatte Zweifel daran, ob überhaupt eine Aufklärung stattgefunden hat, weil sich in der Krankenakte kein Hinweis auf eine Aufklärung und auch kein Aufklärungsbogen fand, kein Arzt konnte sich vor Gericht an eine Aufklärung erinnen. 

Diese Zweifel verstärkten sich im Hinblick darauf, dass der betreffende Tag wegen besonderer Vorkommnisse (es fand ein Ministerbesuch statt) kein Tag wie jeder andere war; der Ministerbesuch könnte die üblichen Abläufe „durcheinandergebracht“ haben, so das Gericht.

Anmerkung: Der „Immer-so-Beweis“ ist ein Beweismittel dafür, wie die immerwährende Praxis einer Aufklärung darstellt; er ist kein Beweismittel dafür, dass eine Aufklärung überhaupt statt gefunden hat, nach dem Motto: „Wir klären immer auf – und auch immer richtig.“ Der Beweis für eine ordnungsgemäße Aufklärung obliegt der Behandlerseite und kann so simpel nicht erbracht werden, da sonst die Patientenrechte und die Beweislastverteilungen ad absurdum geführt würden.

Der Tipp

Es mag hier vordergründig nur um wenige Worte, um Nuancen gehen; es handelt sich aber gerade nicht um „Wortklauberei“; diese Nuancen können entscheidend für Sieg oder Niederlage der Klage sein. Vor Gericht muss man auf jedes Wort achten, das von einem „immer“ abweicht oder es relativiert (etwa:   „normalerweise“) und vor allem dann auch darauf, dass es korrekt protokolliert wird.

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