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Keine Maklerprovision mehr aufgrund der geplanten Änderung bei der Wohnraumvermittlung?

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Die Debatte über eine strengere Regulierung der Wohnraumvermittlung ist mit dem jüngst in den Bundesrat eingebrachten Entwurf zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung neu entbrannt (BR-Dr 177/13 v. 6. 3. 2013).

Einleitung

Hinreichender Wohnraum gehört genauso wie die Befriedigung des Bedarfs an Nahrung und Bekleidung zu den Grundbedürfnissen des Menschen. Dieses grundlegende Bedürfnis besteht dauerhaft und es ist eine Aufgabe des Gesetzgebers, die nachteiligen sozial Folgen von zyklischen Schwankungen auf dem Immobilienmarkt durch regulatorische Eingriffe zu beschränken, was durch die differenzierten Regelungen des sozialen Mietrechts, §§ 535 ff. BGB geschehen ist.

Der Maklervertrag findet sich – entgegen seiner erheblichen praktischen Relevanz – in sehr wenigen Regelungen, nämlich in den §§ 652 – 656 BGB. Nach den allgemeinen Regelungen des BGB erhält der Makler seine Vergütung, wenn er einen Vertrag vermittelt oder den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrags erbracht hat (§ 652 BGB). Richtet sich die Tätigkeit des Maklers auf den Nachweis oder die Vermittlung von Mietverträgen über Wohnraum, so unterliegt sie den besonderen Bestimmungen des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung (WoVermG). Anders als Häuser dürfen Wohnräume vom Makler nur angeboten werden, wenn er dazu einen Auftrag von dem Vermieter oder einem anderen Berechtigten hat (§ 6 I WoVermG). Zum Schutz der Wohnungssuchenden sieht § 3 II WoVermG einen Höchstbetrag für das Vermittlungsentgelt vor (zwei Monatsmieten ohne Betriebskostenvorauszahlung zzgl. MwSt.).

Gleichwohl werden die Schutzvorschriften des WoVermG zunehmend als unzureichend erachtet. Eine Regelung zur Begrenzung der Höhe des Vermittlungsentgelts verhindere allerdings nicht, dass die Vermittlungsprovision durch eine nachträgliche Vereinbarung auf den Wohnungssuchenden abgewälzt werde. Gerade in Ballungszentren bestehe oftmals eine so hohe Nachfrage nach Wohnraum, dass es für die erfolgreiche Vermittlung eines Mietvertrags keines besonders hohen Aufwands bedürfe. Die Leistung des Maklers wird in diesen Fällen schlichtweg als „überflüssig“ empfunden. Trotz dieser allgemeinen öffentlichen Wahrnehmung wird – scheinbar widersprüchlich – auch auf solchen Märkten eine hohe Zahl an Wohnungen durch die Beauftragung eines Maklers an Wohnungssuchende vermittelt.

Als Ursache für diese Widersprüchlichkeit wird die stärkere Verhandlungsposition der Eigentümer infolge der Knappheit von Wohnraum in Ballungszentren gesehen. Die Aussicht auf die spätere Verlagerung der Provisionsverpflichtung eröffnet dem Eigentümer zunächst scheinbar risikolos die Möglichkeit, einen Makler mit der Vermittlung seiner Wohnung zu beauftragen. Findet sich – wie erhofft – eine ausreichende Anzahl an Interessenten, so wird die Übernahme der Maklerprovision durch den Wohnungssuchenden schließlich zum Auswahlkriterium. Wohnungssuchende geben den Forderungen des Eigentümers nach, um nicht weiteren Aufwand in die oftmals zeitintensive Wohnungssuche fließen zu lassen.

Wenn gegen diese Überlegungen gelegentlich ins Feld geführt wird, dass die Märkte durch neue technische Entwicklungen – wie beispielsweise das Internet – transparenter geworden seien und dem Wohnungssuchenden somit die einfache Suche nach maklerfreien Angeboten eröffnet werde, so ändert dies nichts an der vorbeschriebenen Funktionsweise der Märkte, denn lediglich die Geschwindigkeit des Informationsflusses, nicht aber deren grundlegende Prinzipien werden durch die neuen Medien verändert. Als Reaktion auf diese Entwicklung wurden die Rufe nach einer strengeren Regulierung der Wohnraumvermittlung laut, an deren Ende der nun in den Bundesrat eingebrachte Gesetzentwurf steht.

Die rechtlichen Neuerungen des WoVermG-E

Nach § 2 II a 1 WoVermG-E soll das so genannte Bestellerprinzip gelten. Die Maklerprovision soll vom Wohnungssuchenden nur noch dann getragen werden, wenn dieser die Suche nach einer geeigneten Wohnung veranlasst, noch bevor der Vermieter oder ein anderer Berechtigter den Makler mit dem Angebot der Wohnung beauftragt hat. Der Abschluss eines solchen – vorab geschlossenen – Maklervertrags zwischen Wohnungssuchenden und dem Makler wird an ein Textformerfordernis (§ 126 b BGB) geknüpft. Ferner soll der Vermieter oder ein anderer Berechtigter das von ihm geschuldete Vermittlungsentgelt auch nicht nachträglich durch Vereinbarung abwälzen dürfen. Entsprechende Regelungen sind nach § 2 II a 2 WoVermG-E unwirksam.

Formzwang

Nach der Entwurfsfassung muss der Suchauftrag damit vom Wohnungssuchenden formgerecht vorab an den Makler erteilt werden. „Vorab“ bezieht sich dabei auf die Beziehung des Maklers zum Eigentümer einer Wohnung. Der Provisionsanspruch des Maklers gegenüber dem Wohnungssuchenden entstünde danach nur dann, wenn dieser zu seinem „vorgemerkten“ Kundenkreis gehört und der Suchende dem Eigentümer aus diesem Kundenkreis heraus als möglicher Mieter angeboten wird.

Der Gesetzentwurf steht damit in deutlichem Widerspruch zur aktuellen Rechtslage. Der Regel der Formfreiheit schuldrechtlicher Verträge folgend, besteht auch für den Maklervertrag bislang kein grundsätzliches Formerfordernis, so dass Maklerverträge – wie alle zivilrechtlichen Verträge – sowohl durch ausdrückliche als auch durch schlüssiges Verhalten zu Stande kommen können.

Um den Besonderheiten bei der Anbahnung des Maklervertrags angemessen Rechnung zu tragen, hat sich in der Vergangenheit eine differenzierte Rechtsprechung entwickelt. Danach kommt ein Maklervertrag zwischen Wohnungssuchenden und Makler stillschweigend durch schlüssiges Verhalten zu Stande, wenn der Wohnungssuchende in Kenntnis eines ausdrücklichen und eindeutig gegen ihn gerichteten Provisionsverlangens des Maklers dessen Dienste weiter in Anspruch nimmt. Insoweit erachtet es die Rechtsprechung bereits als ausreichend, dass der Wohnungssuchende auf ein Inserat antwortet, welches ausdrücklich auf einen Provisionsanspruch hinweist. Der Hinweis muss dabei so ausgestaltet sein, dass er dem durchschnittlichen Interessenten die Provisionspflicht unzweideutig darstellt. Dies gilt insbesondere auch unabhängig davon, ob dem Makler die Wohnung zuvor bereits vom Eigentümer zur Vermittlung an die Hand gegeben wurde oder zwischen Makler und Eigentümer gar ein Maklervertrag geschlossen wurde.

Unwirksamkeit nachträglicher Abwälzungsvereinbarungen

Die Vorschrift des § 2 II a 2 WoVermG-E leitet einen Richtungswechsel für die Möglichkeit der Weitergabe von Provisionen in der Wohnungsvermittlung ein. Ist derzeit in § 3 II 1, 2 WoVermG lediglich ein Höchstbetrag für das abgewälzte Vermittlungsentgelt vorgesehen, wäre künftig jede Verpflichtung des Wohnungssuchenden, das vom Vermieter oder einem anderen Berechtigen geschuldete Vermittlungsentgelt zu zahlen, unwirksam.

Probleme der Entwurfsfassung

Rechtliche Bewertung

Die Regelungen des Gesetzentwurfs dürften unter anderem wegen derzeit noch bestehender struktureller Widersprüchlichkeiten sowie der zum Teil unklar getroffenen Formulierungen zu Folgeproblemen in der Rechtspraxis führen.

Rechtsfolgen bei Formverstoß

Es stellt sich zunächst die Frage der Rechtsfolge bei einem Formverstoß, wenn also der Makler entgegen § 2 II a 1 WoVermG-E lediglich auf Zuruf für den Wohnungssuchenden tätig wird. Hier dürfte im Hinblick auf den Schutzzweck der Vorschrift jedweder Vergütungsanspruch des Maklers künftig ausgeschlossen sein, denn nach der Entwurfsbegründung soll der Formzwang neben der Dokumentation auch der Verhinderung von konkludenten Vertragsschlüssen dienen. Demnach dürften in Anlehnung an die Rechtsprechung des BGH zum Darlehensvermittlungsvertrag regelmäßig auch gesetzliche Vergütungsansprüche, wie beispielsweise etwaige Ansprüche aus Bereicherungsrecht und § 354 HGB, ausgeschlossen sein.

Widersprüchlichkeit und Beweisnot des Wohnungssuchenden

Strukturelle Schwächen zeigt die Vorschrift des § 2 II a 1 WoVermG-E unter Berücksichtigung von § 6 I WoVermG. Nach dieser Vorschrift darf ein Makler Wohnräume nur dann anbieten, wenn er dazu einen Auftrag vom Vermieter oder einem anderen Berechtigten hat. Hierdurch soll unterbunden werden, dass Makler Wohnräume anbieten, von denen sie zufällig durch Dritte erfahren oder die sie aus Anzeigen in Zeitungen entnommen haben, ohne dass sie von den Berechtigten einen entsprechenden Auftrag haben. Wenn aber die Maklerprovision vom Wohnungssuchenden nur noch im Fall der vorherigen textlichen Beauftragung getragen werden soll, dann verbleibt für einen solchen Anwendungsfall wegen der Regelung in § 6 I WoVermG de facto kein Raum. Die Widersprüchlichkeit der Regelung in § 2 II a 1 WoVermG-E ließe sich dadurch auflösen, dass der Eigentümer oder ein anderer Berechtigter nur in den Fällen als Besteller im Sinne des WoVermG gilt, in denen der Wohnungssuchende keinen Suchauftrag an den Makler erteilt hat.

In tatsächlicher Hinsicht sind auch durch die unbestimmte Formulierung der „Vorab“-Beauftragung juristische Auseinandersetzungen zu erwarten. Selbst wenn der Gesetzgeber die Beauftragung durch den Vermieter oder einen anderen Berechtigten äußerst weit verstanden wissen will, so dürfte sich der von dem Makler in Anspruch genommene Wohnungssuchende regelmäßig in Beweisnot befinden. Der Nachweis eines früheren Auftrags durch den Eigentümer oder einem anderen Berechtigten fällt ihm regelmäßig schwer, da es an einer entsprechenden Dokumentationspflicht für Wohnungsvermittler derzeit fehlt. Abhilfe könnte hier die Einführung eines verpflichtenden Tätigkeitsnachweises für Wohnungsmakler schaffen, bei dem der Makler gegenüber dem Wohnungssuchenden den Vermittlungsgang offen legen müsste.

Reichweite des Umgehungsverbots

Schwierigkeiten bereitet darüber hinaus die nach § 2 II a 2 WoVermG-E vorgesehene Rechtsfolge der Unwirksamkeit jedweder Vereinbarung durch die der Wohnungssuchende verpflichtet wird, ein vom Vermieter oder einem anderen Berechtigen geschuldetes Vermittlungsentgelt zu zahlen. Die Entwurfsbegründung hält sich an dieser Stelle recht schmal, wenn sie zur Begründung der Regelung lediglich das Motiv der Vermeidung von Umgehungsmöglichkeiten anführt. Mit Unwirksamkeit ist danach wohl die Nichtigkeit solcher Vereinbarungen in die Zukunft gemeint. Keine Probleme bereiten hier die Fälle der ausdrücklichen Abwälzungsvereinbarung. Problematisch wird es dagegen, wenn eine Abwälzung der Provisionsverpflichtung auf den Wohnungssuchenden in mittelbarer Weise vermutet wird. Als mögliche Beispiele seien hier nur die Vermietung einer Wohnung zu einem weitaus höherem als dem ortsüblichen Mietzins oder der gleichzeitige Verkauf von an sich wertlosem Inventar genannt. Im Zweifel wird man in solchen Fällen wohl nur bei deutlichen Indizien von einer Abwälzungsvereinbarung i. S. von § 2 II a 2 WoVermG-E ausgehen können, so dass eine solche mittelbare Weitergabe der Provisionsbelastung in der Praxis auch durch die vorgeschlagene Regelung kaum vollständig zu unterbinden sein dürfte.

Tatsächliche Entlastung der Wohnungssuchenden?

Schließlich bleibt zu überlegen, ob der Gesetzentwurf auch tatsächlich zur Entlastung der Wohnungssuchenden auf angespannten Mietmärkten führen wird.

Drohende Folgeprobleme

Gerade auf solchen Mietmärkten kommt der Wohnungssuchende in aller Regel dem Überwälzungsverlangen des Eigentümers deshalb nach, weil er vermeiden möchte, dass an seiner Stelle ein anderer – zahlungswilliger – Interessent zum Zuge kommt. An dem Machtgefälle zwischen Wohnungssuchenden und Eigentümer ändert sich auch durch den neuen Entwurf des WoVermG nichts. Die Einführung eines Textformerfordernisses für den Maklervertrag würde die Problematik möglicherweise nur auf eine bislang in der Debatte noch völlig unbeachtete Ebene verlagern. Ungeachtet der wegen § 6 I WoVermG ungeklärten Widersprüchlichkeiten könnten einfallsreiche Makler künftig regelmäßig auf standardisiert gefertigte Auftragsvorlagen zurückgreifen, welche die Wohnungssuchenden vor der Übersendung eines konkreten Angebots sowie der Einladung auf eine Wohnungsbesichtigung annehmen müssten. Für die Rechtspraxis sind dadurch zahlreiche Folgeprobleme bei der Überprüfung der Wirksamkeit solcher Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu erwarten.

Keine Verbesserung der Position des Wohnungssuchenden

Das vorgesehene Textformerfordernis für den Maklerauftrag führt, anders als im Verbraucherschutzrecht, auch nicht zu einer besseren Positionierung des Wohnungssuchenden in einem von Knappheit geprägten Markt, denn das damit verbundene Problem des Überwälzungsverlangens wird aufgrund des nach wie vor bestehenden Machtgefälles zwischen Wohnungssuchenden und Eigentümern durch den Formzwang nicht wesentlich eingeschränkt oder gar völlig beseitigt. Zwar dienen auch die Vorschriften des Verbraucherschutzrechts dem Ausgleich einer strukturellen Unterlegenheit: Allerdings hat der Unternehmer hier gegenüber dem Verbraucher lediglich einen Informationsvorsprung bezüglich der rechtlichen und tatsächlichen Aspekte eines Geschäfts. Die Textform dient im Verbraucherschutzrecht der Beseitigung dieser informatorischen Unterlegenheit. Ihre einzige Wirkung liegt darin, dass die Beteiligten den Inhalt der Erklärung in Ruhe durchlesen und später gegebenenfalls nochmals nachlesen können. Bei dem Nachfrageüberhang auf angespannten Wohnungsmärkten handelt es sich dagegen nicht um ein informatorisches, sondern um ein strukturelles Ungleichgewicht. Der beabsichtigte Formzwang nach § 2 II a 1 WoVermG-E führt jedoch nicht zur Beseitigung des Nachfrageüberhangs, da sich die Knappheit nicht durch Dokumentation, sondern allein durch eine Ausweitung des Angebots verringern lässt. Damit besteht ein wesentlicher Unterschied zu den Fällen der Übervorteilung im Massenverkehr.

Fazit

Das Ungleichgewicht der Akteure wird auch bei Einführung des Bestellerprinzips fortbestehen, selbst wenn sich die Marktteilnehmer vielleicht künftig anders verhalten werden. Es bleibt damit im Fall der Verabschiedung des Gesetzentwurfs abzuwarten, ob durch die Vorschriften des WoVermG-E das gesetzgeberische Ziel der Entlastung der Wohnungssuchenden auf angespannten Wohnungsmärkten erreicht werden kann. So schützen bereits die derzeitigen Regelungen des WoVermG die Wohnungssuchenden vor ungerechtfertigten wirtschaftlichen Belastungen, die sich aus einer missbräuchlichen Vertragsgestaltung ergeben können.

Der nunmehr eingebrachte Gesetzentwurf zur Regulierung der Wohnraumvermittlung weist in § 2 II a 1 WoVermG-E strukturelle Schwächen auf, da eine „Vorab“-Beauftragung des Maklers wegen des Gebots in § 6 I WoVermG tatsächlich nicht möglich ist. Dieser systematische Widerspruch bliebe im Gesetzgebungsverfahren zu beseitigen. Darüber hinaus eröffnet § 2 II a WoVermG-E aufgrund der dargelegten unklaren Formulierungen erheblichen Spielraum für juristische Auseinandersetzungen. In diesem Zusammenhang wäre die Einführung einer allgemeinen Dokumentationspflicht für Wohnungsmakler zu überdenken, damit sich die Schutzvorschriften in der Praxis nicht als „zahnlose Tiger“ erweisen.

Für Fragen rund um die Provision stehe ich Ihnen gern zur Verfügung.


Rechtstipp aus den Rechtsgebieten Maklerrecht, Mietrecht & Wohnungseigentumsrecht

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