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Kündigung Leiharbeitnehmer keine Wartezeitanrechnung bei Vorbeschäftigung BAG - 2 AZR 859/11

Rechtstipp vom 24.09.2015
(1)
Rechtstipp vom 24.09.2015
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Zum Ablauf der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KschG hat das BAG in der Leitsatzentscheidung vom 20.2.2014 entschieden, dass Zeiten, während derer ein Leiharbeitnehmer in den Betrieb des Entleihers eingegliedert war, in einem späteren Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher regelmäßig nicht auf die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG anzurechnen sind. Das gilt selbst dann, wenn sich dieses Arbeitsverhältnis nahtlos an die Überlassung anschließt und der Arbeitnehmer schon während seiner Tätigkeit als Leiharbeitnehmer im selben Betrieb eingesetzt war.

Für dieses Ergebnis spricht zunächst der Gesetzeswortlaut. § 1 Abs. 1 KSchG knüpft für die Geltung des allgemeinen Kündigungsschutzes an den – ununterbrochenen – rechtlichen Bestand eines Arbeitsverhältnisses mit dem Arbeitgeber als Betriebsinhaber und nicht an eine tatsächliche Beschäftigung im Betrieb oder Unternehmen an. Aufgrund der Tätigkeit im Rahmen eines Leiharbeitsverhältnisses entsteht kein Arbeitsverhältnis zum Entleiher.

Das folgt im Umkehrschluss aus § 9 AÜG. Ferner spricht für ein solches Normverständnis der Sinn und Zweck der Wartezeitregelung. Im Rahmen legaler, den Regelungen des AÜG unterfallender Arbeitnehmerüberlassung ist der Leiharbeitnehmer zwar weitgehend dem arbeitsbezogenen Weisungsrecht, der Organisationshoheit und der Dispositionsbefugnis des Entleihers und Betriebsinhabers unterstellt. Damit nimmt dieser aber lediglich in einem Teilbereich die Arbeitgeberfunktionen wahr. Andere Funktionen wie die Lohnzahlung, die Entgeltfortzahlung bei Krankheit und die Urlaubsgewährung fallen typischerweise dem Verleiher zu. Soweit den Leiharbeitnehmer in diesem Bereich Mitwirkungs-und Nebenpflichten treffen, kann der Entleiher regelmäßig nicht beurteilen, ob er sie ordnungsgemäß erfüllt. Ohne entsprechende Kenntnis wiederum ist eine sachgerechte, dem Gesetzeszweck genügende Erprobung nicht möglich.

Das gilt auch dann, wenn die Beschäftigung des Leiharbeitnehmers dazu dient, einen in der Regel vorhandenen Personalbedarf zu decken. Zwar zählen Leiharbeitnehmer in einem solchen Fall bei der Berechnung der Betriebsgröße i.S.v. S 23 Abs. 1KSchG mit. Dies beruht aber auf dem besonderen Ziel dieser Regelung. Dieser besteht darin, aus dem Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes solche Betriebe auszunehmen, die bei objektiver Betrachtung typische Merkmale eines Kleinbetriebs aufweisen. Für diese Beurteilung kommt es nicht entscheidend darauf an, ob der Arbeitgeber seinen Arbeitskräftebedarf durch eigene Arbeitnehmer oder durch Leiharbeitnehmer absichert, die seinem arbeitsbezogenen Weisungsrecht unterstehen. Dagegen kann der Erprobungszweck, der bei der Wartezeitregelung in § 1 Abs. 1 KSchG im Vordergrund steht, umfassend nur verwirklicht werden, wenn der Arbeitgeber im Rahmen eines mit ihm begründeten Arbeitsverhältnisses nicht nur die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers, sondern auch dessen sonstiges Verhalten zur ordnungsgemäßen Vertragserfüllung aus eigener Kenntnis zu beurteilen imstande ist.

Für Leiharbeitsverhältnisse, die von der Regelung des S 3 Abs. 1 Nr. 3 Satz 4 AÜG („Drehtürklausel“) erfasst werden, gilt nichts anderes. Nach dieser mit Wirkung zum 1.5.2011 in das Gesetz eingefügten Bestimmung wird der Gleichstellungsgrundsatz des § 3 Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 AÜG durch einen auf das Leiharbeitsverhältnis anwendbaren Tarifvertrag dann nicht verdrängt, wenn der Leiharbeitnehmer in den letzten sechs Monaten vor der Überlassung an den Entleiher aus einem Arbeitsverhältnis bei diesem oder einem Arbeitgeber, der mit ihm einen Konzern i.S.d. § 18 AktG bildet, ausgeschieden ist. Damit soll eine Arbeitnehmerüberlassung in den fraglichen Fällen zwar nicht ganz unterbunden, es soll aber verhindert werden, dass Arbeitnehmer als Mitglieder der Stammbelegschaft entlassen und kurz darauf zu schlechteren Arbeitsbedingungen als Zeitarbeitskräfte wieder im Unternehmen(-sverbund) beschäftigt werden. Die Regelung besagt jedoch nichts darüber, ob Vorbeschäftigungszeiten als Leiharbeitnehmer auf die Wartezeit des S 1 Abs. 1 KSchG anzurechnen sind.

Die Vorschrift richtet sich jedoch an den Verleiher, der seinen Arbeitnehmer zu Arbeitsbedingungen wie im Entleiherbetrieb beschäftigen muss, und nicht an den Entleiher. Hätte der Gesetzgeber mit der Bestimmung über ihren unmittelbaren Regelungsbereich hinaus bewirken wollen, dass Beschäftigungszeiten als Leiharbeitnehmer auf die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG anzurechnen sind, wenn der Arbeitnehmer im Anschluss an die Überlassung vom Entleiher oder von einem mit diesem konzernrechtlich verbundenen Unternehmen eingestellt wird, hätte er dies deutlicher zum Ausdruck bringen müssen.


Rechtstipp aus dem Rechtsgebiet Arbeitsrecht

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