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„Legal Highs“, die nicht dem Betäubungsmittelgesetz unterfallen - Verkauf nun doch strafbar?

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Wenn sie zum Rauchen bestimmt sind und damit „einem Tabakerzeugnis ähnlich“ sowie gewerbsmäßig in Verkehr gebracht werden, kann das durchaus so sein, wie der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs (BGH) jüngst in einem Beschluss v. 5.11.2014 (BGH 5 StR 107/14) darlegte.

Die Ausgangssituation:

Der unerlaubte Umgang mit Stoffen und Zubereitungen auf jegliche im Betäubungsmittelgesetz (BtMG) genannte Art und Weise, somit natürlich auch der Verkauf, ist strafbar, wenn die Stoffe und Zubereitungen in den Anlagen I bis III des BtMG aufgeführt und somit „Betäubungsmittel“ im Sinne des Gesetzes sind (§ 1 BtMG). Viele sog. „Legal Highs“, synthetische Cannabinoide, sind bereits in die Anlage II zum BtMG aufgenommen und somit Betäubungsmittel im Sinne des BtMG. Da es sich bei den Substanzen um chemisch hergestellte Stoffe handelt, werden in den Labors aber sehr schnell die in die Anlage zum BtMG aufgenommen Substanzen durch neue – vorübergehend damit „legale“ – chemische Zusammensetzungen, synthetische Cannabinoide, ersetzt.

Es wird versucht, die dadurch immer wieder konkret entstehende Strafbarkeitslücke zumindest bezüglich des „Inverkehrbringens“ (also per Definition „des Vorrätighaltens zum Verkauf oder zur sonstigen Abgabe, das Feilhalten, das Feilbieten und die Abgabe an andere“) über das Arzneimittelgesetz (AMG), namentlich § 95 Abs. 1 Ziff. 1 AMG, zu schließen. Voraussetzung hierfür ist aber wiederum, dass das synthetische Cannabinoid, um das es konkret geht, ein „bedenkliches Arzneimittel“ im Sinne von § 5 Abs.2 AMG ist. Diese Definition ist verhältnismäßig schwierig, wie schon ein einfacher Blick auf den Wortlaut der Vorschrift zeigt. Nach aktueller Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union werden „Kräutermischungen“ im hier behandelten Sinn aber meist schon gar nicht als Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs.1 AMG anzusehen sein (Urt. v. 10.7.2014 – C-358/13 und C-181/14), so dass eine Bestrafung wegen Verkaufs der aktuell nicht dem BtMG unterfallenden Stoffe und Zubereitungen auch nach dem AMG entfallen kann.

Die neue Lösung über ein bislang in diesem Kontext nicht beachtetes Gesetz:

Nach § 20 des vorläufigen Tabakgesetzes (VTabakG) ist es u.a. verboten, beim gewerbsmäßigen Herstellen von Tabakerzeugnissen, die dazu bestimmt sind, in den Verkehr gebracht zu werden, Stoffe zu verwenden, die nicht zugelassen sind und solchermaßen hergestellte Tabakerzeugnisse gewerbsmäßig in den Verkehr zu bringen ( § 20 Abs.1 Ziff. 1 und Ziff.2 VTabakG). Eine Zuwiderhandlung gegen dieses Verbot ist nach § 52 Abs.2 Ziff.1, Abs.1 VTabakG strafbar. § 52 Abs.1 VTabakG sieht einen Strafrahmen von bis zu einem Jahr Freiheitsstrafe oder Geldstrafe vor.

Die Kräutermischungen bringen nun das vorläufige Tabakgesetz ins Spiel, weil von diesem Gesetz auch „Tabakerzeugnissen ähnliche Waren“ in seinen Anwendungsbereich genommen werden (§ 3 Abs.2 Ziff.1 VTabakG). Hierbei kommt es alleine auf die dem Rohtabak ähnliche Zweckbestimmung an: Dem Rauchen.

Wenn also feststeht, dass die „Legal Highs“ zwar nicht dem BtMG unterfallen, aber zum Rauchen bestimmt sind und gewerbsmäßig in den Verkehr gebracht werden, kommt eine Strafbarkeit wegen ihres Verkaufes nach dem VTabakG in Betracht (BGH, Beschl. v. 5.11.2014 – 5 StR 107/14).

Die aktuelle Rechtsprechung:

Der 5.Strafsenat des BGH sieht daher nun erstmals eine Strafbarkeit des Verkaufes solcher „Legal Highs“ nach § 52 Abs.2 Ziff.1, § 20 Abs.1 Ziff.1, 2 VTabakG in seinem jüngsten Beschluss als möglich an, wenn jedenfalls feststeht, dass die Kräutermischung zum Rauchen bestimmt ist (was im dortigen Fall feststand). Ein landgerichtliches Urteil, das diese Vorschriften nicht berücksichtigte, wollte er zur neuen Verhandlung und Entscheidung dorthin zurückverweisen (BGH, Beschl. v. 5.11.2014 – 5 StR 107/14).

Es existieren allerdings zwei Entscheidungen vom 2. und 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofes, die ebenfalls den Vertrieb von zum Rauchen bestimmten, mit synthetischen Cannabinoiden versetzten Kräutermischungen, also gleiche Ausgangssachverhalte, zum Gegenstand hatten. In diesen Entscheidungen war aber ein Freispruch bzw. Teilfreispruch erfolgt – ohne eine etwaige Strafbarkeit nach dem vorläufigen Tabakgesetz in Betracht zu ziehen (BGH, Beschl. v. 13.8.2014 – 2 StR 22/13 und BGH, Urt. v. 4.9.2014 – 3 StR 437/12).

Das sind also jedenfalls im Ergebnis unterschiedliche rechtliche Bewertungen. Der 5. Strafsenat hat daher in seinem Beschluss v. 5.11.2014 beim 2. und 3.Strafsenat angefragt, ob an dieser – im Ergebnis abweichenden – Rechtsprechung durch diese festgehalten wird (BGH, Beschl. v. 5.11.2014 – 5 StR 107/14).

Es bleibt also aktuell abzuwarten, worauf man sich beim BGH zum Verkauf bzw. gewerbsmäßigen Inverkehrbringen von nicht dem BtMG unterfallenden „Legal Highs“, die zum Rauchen bestimmt sind, einigen wird.

Ausblick:

Sollten sich der 2. und 3. Strafsenat dem 5. anschließen, wird in Zukunft sicher verstärkt in entsprechenden Verfahren darüber diskutiert werden, ob die jeweilige Zubereitung „zum Rauchen bestimmt“ war, zumal der Handel der „Legal Highs“ bereits jetzt zumindest vordergründig mit verschleiernden Bezeichnungen und Aufdrucken wie „Kräutermischung“, „Raumlufterfrischer“ oder „Badesalz“ in den Handel gebracht werden. 


Hubertus J. Krause

Rechtsanwalt und Fachanwalt für Strafrecht


Rechtstipp aus dem Rechtsgebiet Strafrecht

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