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Leiharbeit und Werkverträge – neues Gesetz seit 01. April 2017

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Anmerkung zum vom Bundestag am 21. Oktober 2016 beschlossenen, neuen Gesetz zur Reform der Leiharbeit und von Werkverträgen:

Zum 01. April 2017 ist nun das neue Gesetz zur Reform der Leiharbeit in Kraft getreten. Durch das Gesetz soll insbesondere der Missbrauch von Werkvertragsgestaltungen und der verdeckten Arbeitnehmerüberlassung weiter eingedämmt werden. Mit unserem Informationsschreiben möchten wir Ihnen einen Überblick über die neuen Änderungen geben, samt ihrer Kritik und der Bedeutung, die sie für die Praxis haben.

I. Grundsätzliches zur Leiharbeit

Leiharbeit ist eine etablierte Form der Arbeitnehmerüberlassung, die heute vielfach von Unternehmen als Flexibilisierungschance genutzt wird, um Auftragsspitzen oder kurzfristigen Personalbedarf abdecken zu können. Hierzu überlässt ein Arbeitgeber (Verleiher) seinen Arbeitnehmer an einen anderen Arbeitgeber (Entleiher), der nun befugt ist für die Dauer der Überlassung das Direktionsrecht auszuüben.

Die Praxis ist derzeit oft so, dass entliehene Arbeitnehmer für die Dauer der Überlassung zumeist ungünstigeren Arbeitsbedingungen aufgrund von Tarifverträgen der Zeitarbeitsbranche ausgesetzt sind als vergleichbare Stammarbeitnehmer. Zudem beträgt die Dauer der Überlassung oftmals eine längere Zeit, manchmal sogar mehrere Jahre. Die war vom Gesetzgeber zur Flexibilisierung des Arbeitsmarktes größtenteils so gewollt und konnte von den Unternehmen natürlich dementsprechend zulässigerweise genutzt werden. 

Auch von den Gewerkschaften wurde dies oftmals hingenommen, um mittelfristige Produktionsrisiken durch Leiharbeitnehmer (Leih-AN) auffangen und damit gleichzeitig langfristig Stammarbeitsplätze erhalten zu können. 

Der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Arbeitnehmer, „equal treatment“ und „equal pay“, konnte dabei durch Tarifverträge der Zeitarbeitsbranche zulässigerweise umgangen werden. Allzu negativen Auswirkungen entgegenwirken sollten die in den letzten Jahren abgeschlossenen Mindestentgelt Tarifverträge nach § 3a AÜG und die Tarifverträge über Branchenzuschläge, die eine stufenweise steigende Bezahlung auf jeder Einsatzstelle nach einer gewissen Zeit vorsehen.

Um einer möglichen langfristigen Ungleichbehandlung weiter entgegenzuwirken, hat der Bundestag nun das Gesetzespaket zur Neuregelung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetztes (AÜG) und anderer Gesetze beschlossen.

II. Kernpunkte der Reform

1. Einführung einer Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten

Als erste Regelung zur Verhinderung des Missbrauchs von Leiharbeit ist eine Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten eingeführt worden. Auf diese Überlassungshöchstdauer sind vorherige Einsatzzeiten des Leih-AN an denselben Entleiher anzurechnen, soweit diese nicht mehr als drei Monate zurückliegen.

Überlassungszeiten vor dem 01.04.2017 sind allerdings nicht zu berücksichtigen, sodass sich eine erstmalige Höchstüberlassung bis Ende September 2018 ergibt.

Allerdings kann die Überlassungshöchstdauer durch abweichende Vereinbarungen in einem Tarifvertrag der Einsatzbranche überschritten werden. Nicht-tarifgebundene Entleiher (Außenseiter) können Gebrauch von dieser abweichenden Regelung machen, wenn sie die Tarifregelungen durch eine Betriebs- oder Dienstvereinbarung umsetzen; dann beträgt die Höchstdauer maximal 24 Monate. Tarifverträge der Zeitarbeitsbranche für Leiharbeitnehmer sollen jedoch nicht fristverlängernd wirken.

Weiterhin bezieht sich die Überlassungshöchstdauer nun auf den einzelnen Arbeitnehmer und nicht mehr auf den Arbeitsplatz. Folglich kann ein bestimmter Arbeitnehmer höchstens 18 Monate an denselben Entleiher überlassen werden. Wird der Leiharbeitnehmer auf eine andere Position versetzt, so unterbricht dies die Frist nicht. Ein Neubeginn der Frist erfolgt erst, wenn der Leiharbeiter durch einen anderen Leiharbeiter abgelöst wird. Vorangegangene Überlassungen an denselben Entleiher sind anzurechnen, wenn zwischen dem Einsatz nicht mehr als drei Monate liegen. Das heißt, ab einer Unterbrechungsfrist von mehr als drei Monaten beginnt eine neue Frist zu laufen, egal wo der Leiharbeiter beim Entleiher erneut eingesetzt wird.

Dies dürfte zur Folge haben, dass zahlreiche zulässige Gestaltungsmöglichkeiten zur Vermeidung der neuen Überlassungshöchstdauer existieren. Wenn beispielsweise der Verleiher zwei Leiharbeiter an zwei Entleiher abwechselnd für je 18 Monate oder drei Leiharbeiter für je 18 Monate reihum an drei Entleiher überlässt, dürfte keine Fristüberschreitung eintreten, die Arbeitsplätze des Entleihers sind jedoch immer von Leiharbeitern besetzt, ohne dass dieser die Konsequenzen der Fristüberschreitung fürchten muss, sog. „Ping-pong- oder Karussellmodelle“.

Wird die Überlassungshöchstdauer doch einmal überschritten, so zieht dies direkt ab dem ersten Tag der Überschreitung Sanktionen nach sich. Zum einen droht der Widerruf/Entzug der Erlaubnis für die Arbeitnehmerüberlassung oder die Versagung der Erlaubnisverlängerung, zum anderen greift der neue Ordnungswidrigkeitstatbestand des AÜG, der ein Bußgeld von bis zu 30.000 EUR für den Verleiher vorsieht.

Des Weiteren wird kraft Gesetzes ab dem ersten Tag der Überschreitung der Höchstdauer ein neues Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher begründet. Das Arbeitsverhältnis zwischen Verleiher und Leiharbeiter ist unwirksam. Hier besteht für den Leiharbeiter jedoch die Möglichkeit innerhalb eines Monats schriftlich Widerspruch einzulegen und gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher zu erklären, dass er an der Arbeitsvertragsbeziehung mit dem Verleiher festhalten will. Hierdurch besteht also für die Vertragsparteien die Gestaltungsmöglichkeit, die negativen Auswirkungen zu verhindern bzw. abzumildern. 

2. Gleichstellungsgrundsatz „equal treatment/pay“ nach 9 Monaten

Weiterhin soll mit dem neuen Gesetz erreicht werden, dass Leiharbeiter in allen wesentlichen Arbeitsbedingungen gleichgestellt werden mit vergleichbaren Stammarbeitnehmern („equal treatment“).

Den Hauptschwerpunkt bildet hier die Gleichstellung im Bereich des Arbeitsentgelts, das sog. „equal pay“.

Grundsätzlich soll nach 9 Monaten eine Gleichstellung des Arbeitsentgelts erreicht werden, sodass der Leiharbeiter nach Ablauf dieser Zeit das tarifvertragliche Arbeitsentgelt einer vergleichbaren Stammbelegschaft im Entleihbetrieb erhält, also frühestens ab dem 01.01.2018.

Durch Tarifvertrag oder aufgrund Tarifvertrages kann hiervon erneut abgewichen werden, insofern dass eine Hinauszögerung des „equal pay“ auf 15 Monate möglich ist. Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass das Arbeitsverhältnis einem Branchenzuschlagstarifvertrag unterliegt und eine Schritt-für-Schritt Anpassung des tariflich geschuldeten Arbeitsentgelts bereits nach einer Einarbeitungszeit von 6 Wochen erfolgt. Durch diese Regelung soll an das bestehende System der Branchenzuschlagstarifverträge angeknüpft werden.

Zudem wird fortan vermutet, dass ein Leiharbeiter, der das tarifvertragliche Arbeitsentgelt einer vergleichbaren Stammbelegschaft enthält, hiermit gleichgestellt ist. Dies gilt auch bei fehlender Tarifbindung im Entleiherbetrieb, der aber nach Tarif der Einsatzbranche zahlt. Besonders erwähnenswert für die Gestaltungspraxis ist auch hier, dass der Fristbeginn personenbezogen ist. Wie auch bei der Überlassungshöchstdauer sind mithin dieselben Gestaltungsmöglichkeiten denkbar.

Werden auch hier zwei Leiharbeiter an zwei Entleiher abwechselnd oder jeweils drei Leiharbeiter reihum an drei Entleiher übersendet und nach jeweils neun Monaten oder früher ausgetauscht, so dürfte der „equal pay“-Grundsatz nicht zum Tragen kommen. Dies ist in der Praxis bereits heute die Realität für die Mehrheit der Leiharbeiter, weshalb viele Kritiker des Gesetzes aus dem Arbeitnehmerspektrum hier auch von einer „Mogelpackung“ oder „Etikettenschwindel“ sprechen. Aus Arbeitgebersicht bedeutet dies jedoch, dass auch weiterhin trotz der Neuerungen weiterhin zahlreiche Gestaltungsmöglichkeiten bleiben und durch die Gesetzesanpassungen auch tatsächlich ausschließlich der Missbrauch bekämpft wird, den es tatsächlich teilweise gegeben haben mag.

3. Einsatzverbot bei Streik

Das Gesetz soll ebenfalls Rechte des Leiharbeiters bei Streiks stärken und sieht ein Tätigkeitsverbot bei Arbeitskämpfen/Streiks vor. Leiharbeiter sollen keine Tätigkeiten von Streikenden mehr übernehmen und auch keine Tätigkeiten von Stammarbeitnehmern, die ihrerseits die Arbeit von Streikenden übernehmen.

Verstößt ein Entleiher gegen diese Regelung, droht ihm ein Bußgeld von bis zu 500.000 EUR. Es dürfte feststehen, dass durch das Einsatzverbot von Leiharbeiter bei Streiks ein bisher legitimes Mittel zur Aufrechterhaltung von Betriebsfunktionen aufgehoben wurde. Leiharbeiter werden dadurch quasi gezwungen, sich am Arbeitskampf zu beteiligen, obwohl sie einen Streik bisher als Chance nutzen konnten, sich in einem Unternehmen zu etablieren. Zudem ist es problematisch, dass der Staat hierdurch seine Neutralitätspflicht verletzen dürfte und das Recht der individuellen Koalitionsfreiheit nach Art. 9 III GG einschränkt. Die Positionierung der Judikative bleibt abzuwarten.

4. Verbot der verdeckten Arbeitnehmerüberlassung durch Benennungspflicht

Letzter großer Punkt der Gesetzesreform ist das Verbot der verdeckten Arbeitnehmerüberlassung durch eine neue Benennungspflicht. Das bedeutet, dass künftig die Arbeitnehmerüberlassung als solche im Vertrag wörtlich bezeichnet werden muss und zwar schon vor Beginn der Überlassung. Geschieht dies nicht, wenn auch nur versehentlich, so zählt auch dies künftig als illegale Arbeitnehmerüberlassung mitsamt allen Konsequenzen. Die bisher gängige Praxis der „Vorratserlaubnisse“, also die bloße Vorlage einer vorsorglich beantragten Verleiherlaubnis zur Umgehung der gesetzlichen Folgen soll damit zukünftig nicht mehr möglich sein.

Als Sanktion hierfür ist ein Bußgeld von bis zu 30.000 EUR für den Verleiher, als auch für den Entleiher vorgesehen. Des Weiteren wird auch hier kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher fingiert und führt zur Nichtigkeit des Arbeitsverhältnisses mit dem Verleiher. Jedoch besteht auch hier für den Leiharbeiter die Möglichkeit innerhalb eines Monats ein Widerspruchsrecht schriftlich auszuüben, um an dem Arbeitsverhältnis mit dem Verleiher festhalten zu können. Achtung: Fristbeginn ist hier der Zeitpunkt des Beginns der Überlassung, den Ver- und Entleiher vorgesehen haben. Ebenso ist der Leiharbeiter über seinen Einsatz durch den Verleiher zu informieren.

Es ist daher ratsam bestehende Arbeitnehmerüberlassungsverträge zwischen Ver- und Entleiher zu überprüfen und hinsichtlich der Benennungspflicht diese gegebenenfalls abzuändern, um drohende Sanktionen ab dem 01.04.2017 zu vermeiden.

5. Weitere Änderungen im Überblick

Durch die Änderungen des AÜG sollen des Weiteren Ketten-, Zwischen- oder Weiterverleihungen ausgeschlossen werden. 

Außerhalb des AÜG finden sich aufgrund der Reform zur Leiharbeit Anpassungen unter anderem im vierten Buch des Sozialgesetzbuches (Sozialversicherung), im Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz, dem Betriebsverfassungsgesetzes (hier bezüglich der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates hinsichtlich des Einsatzes von Leiharbeiter und bei der Personalplanung) und in § 611 a des Bürgerlichen Gesetzbuches finden.

Die Neufassung des § 611 a BGB nimmt die aktuelle Rechtsprechung zum Begriff des Arbeitnehmers auf und enthält eine Kodifizierung dessen, jedoch ohne inhaltliche Änderungen. Arbeitnehmer ist folglich, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist (Arbeitsvertrag). Durch diese Neufassung soll die Rechtsunsicherheit bezüglich der Abgrenzung von abhängiger und selbstständiger Tätigkeit genommen werden. Ob dies dadurch gelingt, ist aber fraglich. Auch hier bleibt die zukünftige Rechtsprechung abzuwarten.

III. Fazit

Auf den ersten Blick scheint die Leiharbeitsreform tatsächlich einige wesentliche Veränderungen mit sich zu bringen, die es zu beachten gilt. Betrachtet man die einzelnen Regelungen genauer, bleiben zahlreiche Gestaltungsmöglichkeiten, die in der Beratungspraxis zu beachten sind.

So lässt das Gesetzt tarifvertragliche Ausweitungen der Überlassungshöchstdauer und der „equal treatment/pay“-Regelung nach 9 Monaten zu. Durch regelmäßige Austausche der Leiharbeiter bei Entleihern dürften sich diese Zeiträume zudem verlängern lassen.

Die neue Benennungspflicht für die Arbeitnehmerüberlassung verbessert zwar die Informationslage, ob bei einem Verstoß die vorgesehene Sanktion der Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher für den Leiharbeiter tatsächlich die bessere ist, ist jedoch fraglich. Mehr Rechtssicherheit wird dadurch jedenfalls nicht geschaffen. Zudem besteht für die Vertragsparteien die Möglichkeit, eine abweichende Rechtsfolge herbeizuführen, wenn rechtzeitig gehandelt wird.

Die konkreten Auswirkungen auf Ihr Unternehmen sollten jedenfalls zeitnah überprüft und bei Bedarf die entsprechenden notwendigen Anpassungen vorgenommen werden, um hier die aufgezeichneten Chancen zu nutzen bzw. negative Rechtsfolgen und damit verbundenen Risiken zu vermeiden.

Disclaimer

Diese Veröffentlichung hat den Stand 1. April 2017. Die darin enthaltenen Informationen sind allgemeiner Natur und ohne vorherige Beratung im Einzelfall nicht als Entscheidungsgrundlage geeignet. Sie ersetzen insbesondere keine rechtliche Beratung im Einzelfall. Für die Vollständigkeit und Richtigkeit der in dieser Veröffentlichung enthaltenen Informationen wird keine Haftung übernommen.


Rechtstipp vom 22.05.2017

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