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Mängelrechte ohne Abnahme

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Oft treten bereits während der Verwirklichung eines Bauprojekts Mängel auf. Es stellt sich dann die Frage, ob dem Auftraggeber die Mängelrechte – Nacherfüllung, Kostenvorschuss bzw. Aufwendungsersatz zwecks Selbstvornahme, Rücktritt und Minderung sowie Schadensersatz – zustehen, auch wenn keine Abnahme erfolgt ist. Dagegen spricht, dass es bis zur Abnahme im Verantwortungsbereich des Auftragnehmers liegt, wie er das geschuldete Werk vertragsgemäß herstellt.

Ist die VOB/B einbezogen, so ist die Frage aber zugunsten des Auftraggebers zu entscheiden. Leistungen, die schon während der Ausführung als mangelhaft oder vertragswidrig erkannt werden, hat der Auftragnehmer gem. § 4 Abs. 7 VOB/B auf eigene Kosten durch mangelfreie zu ersetzen und bei Verschulden auch Schadensersatz zu leisten. Bleibt die Fristsetzung unter Androhung der Auftragsentziehung fruchtlos, kann der Auftraggeber gem. § 8 Abs. 3 VOB/B sogar kündigen (siehe den Rechtstipp zu den Konflikten am Bau).

Anderes gilt, wenn die VOB/B nicht einbezogen worden ist. Der Bundesgerichtshof hat den damit verbundenen Meinungsstreit mit drei Urteilen vom 19.01.2017 – VII ZR 301/13 (Fassade), VII ZR 235/15 (Anbau) und VII ZR 193/15 (Terrasse) entschieden:

Danach kann der Besteller Mängelrechte nach § 634 BGB grundsätzlich erst nach Abnahme des Werks mit Erfolg geltend machen. Die Abnahme bleibt mithin die Wasserscheide für die Geltendmachung von Mängelrechten. Nur ausnahmsweise braucht eine Abnahme nicht erfolgt zu sein, wenn das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist. Das ist dann der Fall, wenn der Auftraggeber keine Erfüllung bzw. Nacherfüllung mehr verlangen kann. Im Falle der Geltendmachung von Kostenvorschuss muss hinzukommen, dass der Auftraggeber ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck bringt, unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer, der ihm das Werk als fertiggestellt zur Abnahme angeboten hat, zusammenarbeiten zu wollen, so der BGH.

Das neue Bauvertragsrecht, das am 01.01.2018 in Kraft tritt, wird an dieser Stelle mit dem neuen Anordnungsrecht des Bestellers gem. § 650b BGB n.F. voraussichtlich die Fortsetzung von Bauverträgen begünstigen. Denn der Auftraggeber braucht dann nicht mehr, um ohne Abnahme überhaupt in das Geschehen eingreifen zu können, den Vertrag zu beenden.


Rechtstipp aus den Rechtsgebieten Baurecht & Architektenrecht, Werkvertragsrecht

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