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Rechte des Beamten im Beförderungsverfahren

Rechtstipp vom 19.08.2015
(17)
Rechtstipp vom 19.08.2015
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Auswahl zwischen den Bewerbern

Fehlerhafte Auswahlverfahren bei der Beamtenbeförderung sind durchaus häufig. Die Dienststelle hat bei der Auswahl der Stellenbewerber um einen Beförderungsdienstposten einen umfangreichen Regelungskatalog zu beachten. Dabei unterlaufen naturgemäß Fehler, die der unterlegene Stellenbewerber zum Anlass nehmen kann, sein Recht auf Beförderung gegenüber der Dienststelle durchzusetzen.

Grundlage für die Beförderungsentscheidung ist die Stellenausschreibung. Das dort festgelegte Anforderungsprofil des Dienstpostens bleibt während des gesamten Auswahlverfahrens verbindlich. Auswahlgrundlage sind die dienstlichen Beurteilungen. Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu den Beförderungsämtern. Ob Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Bewerbers hinreichend gegeben sind, entscheidet sich auf der Grundlage der aktuellen dienstlichen Beurteilung. Bei der Entscheidung des Dienstherren über die Stellenbesetzung hat er das Prinzip der Bestenauslese zu beachten.

Auswahl nach leistungsbezogenen Kriterien

Bei der erforderlichen Auswahl zwischen mehreren Bewerbern ist in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien abzustellen. Entscheidende Bedeutung kommt dabei der jeweils letzten dienstlichen Beurteilung der Bewerber zu, weil diese den aktuell erreichten und damit maßgeblichen Leistungsstand wiedergibt. Nach § 33 Abs. 1 S. 2 BLV sind frühere Beurteilungen zusätzlich zu berücksichtigten und vor Hilfskriterien heranzuziehen. Erst wenn die aktuellen dienstlichen Beurteilungen der zu vergleichenden Bewerber gleichwohl zu im Wesentlichen gleichen Ergebnissen führen, darf der Dienstherr auf frühere dienstliche Beurteilungen und erst danach auf leistungsbezogene und erst dann auf sonstige Hilfskriterien wie etwa das Dienstalter oder Frauenförderung zurückgreifen (OVG Berlin-Brandenburg, OVG 6 S 22.12, S. 3). Eine Beförderungsauswahlentscheidung darf erst dann auf nicht leistungsbezogene Auswahlkriterien gestützt werden, wenn keine geeigneten leistungsbezogenen Auswahlkriterien mehr ersichtlich sind, oder sinnvoll angewandt werden können (OVG Berlin-Brandenburg, aaO.).

Ältere Beurteilungen

Noch bevor auf weitere Auswahlkriterien zurückgegriffen wird, müssen auch ältere Beurteilungen Berücksichtigung finden. Ergeben sich aus den Bewertungen der aktuellen Beurteilungen keine Qualifikationsvorsprünge eines Bewerbers, müssen unter Einbeziehung älterer Beurteilungen erkennbare positive oder negative Entwicklungstendenzen ggf. den Ausschlag bilden (BVerwGE 118, 370).

Auswahlgespräch

Sollte sich aus älteren Beurteilungen kein Qualifikationsvorsprung eines Bewerbers ergeben, kann ausnahmsweise auf Erkenntnisse eines Auswahlgespräches zurückgegriffen werden. Auswahlgespräche können allerdings nur die Beurteilungsgrundlage erweitern und das anderweitig gewonnene Bild eines Bewerbers abrunden. Dabei müssen die in einem Auswahlgespräch an die Bewerber gerichteten Fragen jeweils den gleichen Inhalt haben, um eine Ungleichbehandlung der Bewerber zu vermeiden. Das Auswahlgespräch ist anschließend ausreichend zu dokumentieren (OVG Berlin-Brandenburg, OVG 6 S 50.11). Lässt sich die Durchführung des Auswahlgespräches nicht hinreichend belegen, kann bereits darin ein entscheidender Verfahrensfehler liegen.

Auswahlkriterium gesundheitliche Eignung

Die anhand der dienstlichen Beurteilungen und sonstiger Leistungsnachweise ermittelten Kriterien haben jedoch keine abschließende Bedeutung. Daneben ist es möglich, eine Auswahl unter dem Gesichtspunkt der „gesundheitlichen Eignung“ vorzunehmen und die krankheitsbedingten Fehlzeiten der Bewerber aus den letzten Jahren miteinander zu vergleichen. Nach dem klaren und eindeutigen Wortlaut des Art. 33 Abs. 2 GG ist die Eignung eines Bewerbers (und damit auch die gesundheitliche Eignung) bei jeder Vergabe eines öffentlichen Amtes – also auch bei einer Beförderung – zu berücksichtigen. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Stellenausschreibung auf Auswahlkriterien wie „überdurchschnittliche Leistungsbereitschaft“ oder „hohe Belastbarkeit und Stresstoleranz“ abstellt und damit auf die gesundheitliche Belastbarkeit der Bewerber abstellt (VG Berlin, 7. Kammer, VG 7 L 590.14 Rz 29). Hintergrund ist folgender: Es wird vermutet, dass durch höhere Krankheitszeiten in der Vergangenheit über einen längeren Zeitraum auch in Zukunft ein höheres Krankheitsrisiko besteht. Dies ist jedoch dann auszuschließen, wenn ein Grund gegeben ist der mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit eine Besserung erwarten lässt (z. B. ausgeheilte Langzeiterkrankung, geschlechtsspezifische Erkrankung, Unfallerkrankung …). Der Stellenbewerber kann gegenüber der Dienststelle darauf bestehen, derartige untypische Erkrankungen aus der Vergangenheit aus den Krankheitszeiten herauszurechnen.

Vorläufiger Rechtschutz im Vorfeld der Stellenbesetzung

Um die Stellenbesetzung durch einen Mitbewerber zu verhindern, steht dem Beamten die Möglichkeit zur Verfügung, dies im einstweiligen Rechtschutzverfahren gem. § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO durch das Verwaltungsgericht zu unterbinden. Auf diesem Wege kann ein übergangener Bewerber die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreichen. Dazu muss er glaubhaft machen, dass die Vergabe an den Mitbewerber sich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als rechtsfehlerhaft erweisen wird und im Falle der fehlerfreien Durchführung des Auswahlverfahrens seine Beförderung möglich erscheint. Seine Dienststelle muss alsdann erneut über die zu vergebene Stelle ermessensfehlerfrei unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts entscheiden.

Gerichtliche Kontrolle

Gelingt es dem unterlegenen Stellenbewerber im gerichtlichen Verfahren Auswahlfehler, wie zuvor beschrieben, aufzuzeigen und glaubhaft zu machen, dass bei einer ermessensfehlerfreien Entscheidung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit er als übergangener Bewerber die Stelle erhalten hätte besteht ein Anordnungsanspruch. Damit ist es der Dienststelle vorläufig untersagt, die Stelle anderweitig zu besetzen und verpflichtet diese, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts eine erneute Auswahlentscheidung herbeizuführen. Darüber hinaus hat der unterlegene Bewerber parallel zum einstweiligen Rechtschutzverfahren das Klageverfahren durchzuführen, da anderenfalls der gegen ihn ergangene Bescheid seiner Dienststelle zur Besetzung der Stelle mit einem anderen Bewerber rechtskräftig und unanfechtbar würde. Nimmt die Dienststelle während der laufenden gerichtlichen Verfahren eine Stellenbesetzung vor, kann der unterlegene Stellenbewerber Schadenersatzansprüche geltend machen.

Resümee

Durch die umfangreichen Regelungen im Zusammenhang mit der Stellenbesetzung im Beamtenverhältnis unterlaufen der Dienststelle teils vielfältige formelle und materiell- rechtliche Fehler. Im Rahmen der ordnungsgemäßen Stellenausschreibung, der Mitbestimmung der Personalvertretung, bei der Zusammenfassung der Auswahlkommission, dem Anhörungsverfahren der Mitbewerber, der Beachtung des Gebotes des Chancengleichheit, der Beiziehung einer fehlerfreien dienstlichen Beurteilung der Bewerber, dem Rückgriff auf zulässige Hilfskriterien bei der Beförderungsentscheidung u.v.m. können vielfältige Fehler auftreten. Sollten die Fehler nicht heilbar sein, liegt eine rechtswidrige Auswahlentscheidung vor, die dem unterlegenen Mitbewerber die Möglichkeit einer Überprüfung über das Gericht eröffnet und seine Chance einer für ihn positiven Beförderungsentscheidung wahrt.


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