Rettet eine zweijährige Übergangsphase Inhaber einer engl. Limited mit deutscher Zweigniederlassung?

Mit ihrer Brexit-Rede im September 2017 hoffte Premierministerin Theresa May, endlich den Stillstand in den Brexit-Verhandlungen zu beenden.

Bisher hat sich das Vereinigte Königreich bekanntlich nicht konkret zu den EU-Kernforderungen geäußert. May blieb hinsichtlich der dringendsten Fragen weiterhin vage und forderte stattdessen Kreativität.

Indem eine zweijährige „Übergangsphase“ nach März 2019 vorgeschlagen wurde, versuchen die Briten nun, auf Zeit zu spielen.

Es ist allerdings völlig unsicher, ob eine solche „Übergangsphase“ kommen wird.

Und selbst wenn, sind die Regelungen unklar.

Sicher ist derzeit nur, dass der EU-Austritt der Engländer im März 2019 stattfinden wird.

Inhaber einer englischen Limited mit Zweigniederlassung in Deutschland, die zu lange warten, spielen mit dem Feuer.

Nur die rechtzeitige Umwandlung ihrer Limited in eine deutsche oder irische Kapitalgesellschaft kann Rechtssicherheit bieten.

Unternehmer, die das Risiko eingehen und zu lange warten, werden am Ende ohne Handlungsspielraum und einer persönlichen Haftung ausgesetzt sein.

Es gibt also mehrere Gründe, das unnötige Risiko zu vermeiden:

Es ist unklar, ob es eine „Übergangsphase“ geben wird

Kanzlerin Angela Merkel hat die Briten sogar explizit vor Illusionen bei den Brexit-Verhandlungen gewarnt. „Ein Drittstaat, und das wird Großbritannien sein, kann und wird nicht über die gleichen Rechte verfügen oder womöglich sogar bessergestellt werden können, als ein Mitglied der Europäischen Union“, sagte Merkel am 27. April 2017 im Bundestag.

Außenminister Gabriel hat am 24. September 2017 die Brexit-Rede von Theresa May als „enttäuschend“ beurteilt. Gabriel weiter: „Die britische Regierung verweigert bisher jede Aussage, und das ist bitter“ … „langsam läuft uns die Zeit weg.“

Das Vertrauen zwischen London und Brüssel hat seit Anfang der Brexit-Verhandlungen massiv gelitten. Vielleicht gelingt es den Verhandlungsparteien, eine Interimslösung zu finden, vielleicht auch nicht. Allein darauf zu hoffen und keine Vorbereitungen zu treffen, ist riskant.

Wenn es den Verhandlungsparteien nicht bald gelingen sollte, die Brexit-Verhandlungen aus der Sackgasse zu führen, wird es keine „Nachspielzeit“ geben.

Der Schutz der EU-Rechtsprechung wird entfallen

Die EU-Rechtsprechung hat es ermöglicht, dass deutsche Unternehmer eine englische Limited-Gesellschaft gründen und über eine deutsche Zweigniederlassung in Deutschland gewerblich tätig sein dürfen.

Da England nach dem Brexit den Status eines Nicht-EU-Staates einnehmen wird, gelten die bisherigen Regelungen nicht mehr.

Der BGH hat schon im Jahr 2008 ausgeführt, dass „(…) eine bewusste Entscheidung gegen die (…) europäische Niederlassungsfreiheit (…) von den deutschen Gerichten nicht unbeachtet gelassen werden kann.“ (BGH, Urteil vom 27. Oktober 2008 – II ZR 158/06) und Hinweise erteilt, wie Gesellschaften aus diesen Drittländern zu behandeln sind.

Sie sind „( …) nach der Rechtsprechung des Senats als rechtsfähige Personengesellschaft deutschen Rechts zu behandeln, nämlich als offene Handelsgesellschaft oder Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die keiner Eintragung in ein deutsches Register bedürfen (BGHZ 151, 204; krit. Binz, BB 2005, 2361, 2363 ff.). Wenn diese Gesellschaft in Deutschland am Geschäftsverkehr teilnimmt, wäre es nicht hinnehmbar, ihr nicht die Möglichkeit zu geben, Rechte zu begründen und klageweise geltend zu machen. Als Kehrseite davon haften die Gesellschafter (…) persönlich und unbeschränkt für die Gesellschaftsverbindlichkeiten.“

Diese Sprache ist klar und deutlich.

Abgesehen von anderen Nachteilen droht deutschen Unternehmern einer Limited unmittelbar nach dem Brexit die persönliche Haftung.

Durch die Verschmelzung der Limited ist Kontinuität gesichert

Erste Wahl dürfte die grenzüberschreitende Verschmelzung der Limited mit einer deutschen Kapitalgesellschaft, d. h. mit einer GmbH oder UG, sein.

Eine solche grenzüberschreitende Verschmelzung ist erst seit Inkrafttreten der EU- Richtlinie 2005/56/EG aus Dezember 2007 möglich und unterliegt festen Regelungen.

Nach dem Brexit entfällt diese Lösung.

Den klassischen Fall stellt die Verschmelzung einer in Deutschland tätigen englischen Limited mit einer GmbH dar.

Eine Verschmelzung der englischen Limited mit einer irischen Limited wäre auch eine Alternative.

Eine grenzüberschreitende Verschmelzung ermöglicht die rechtliche und tatsächliche Übertragung der Geschäfte einer englischen Limited auf eine neue deutsche oder irische Kapitalgesellschaft und zwar nahtlos, ohne Unterbrechung des Geschäftsbetriebes, von einem Tag auf den anderen – dem „Verschmelzungsstichtag“. Die Limited wird anschließend im englischen Handelsregister (Companies House) als „verschmolzen“ gekennzeichnet und gelöscht.

Das Verschmelzungsverfahren wird in der Regel steuerlich neutral durchgeführt werden.

Das Brexit-Votum hat bereits die Zahl der grenzüberschreitenden Verschmelzungen dramatisch ansteigen lassen.

Steuerliche Nachteile können durch die Verschmelzung noch vermieden werden

Nach dem Brexit bleibt nur die Liquidation der Limited oder die Übertragung des Geschäftsvermögens auf eine neu zu gründende deutsche Kapitalgesellschaft mit der Folge, dass alle laufenden Verträge der Limited mit Arbeitnehmern, Banken, Lieferanten, Kunden usw. übertragen werden müssen. Dies bedarf immer der ausdrücklichen Zustimmung des jeweiligen Vertragspartners. Außerdem muss ein vollständiges Inventarverzeichnis der zu übertragenden Aktiva und Passiva erstellt werden. Die damit verbundenen Kosten, Risiken und nicht zuletzt auch der Zeitaufwand sind in der Regel immens.

Daneben ist die Übertragung mit erheblichen steuerrechtlichen Konsequenzen verbunden.

Die Beendigung der englischen Limited dergestalt, dass sie ihr gesamtes Nettovermögen auf eine neu zu errichtende deutsche GmbH im Wege der Einzelrechtsnachfolge überträgt, ist – abgesehen von der zivilrechtlichen Problematik – im ertragssteuerrechtlichen Sinne ein Veräußerungsvorgang, der mit der Aufdeckung aller stillen Reserven verbunden ist.

Letzteres gilt auch für die Beendigung der englischen Limited im Wege der Liquidation. Bei der Aufgabe eines Betriebs werden sämtliche noch bestehenden Vermögenswerte einschließlich aller stillen Reserven der Ertragsbesteuerung zugeführt. Zwar könnte über das Liquidationsmodell der Teil der stillen Reserven, der im originären Geschäfts- oder Firmenwert zu erblicken ist, der Ertragsbesteuerung entzogen werden. Dieses ändert aber nichts an der Tatsache, dass die übrigen stillen Reserven auf alle Fälle zu versteuern sind.

Konkret bedeutet dies im Fall einer Limited, die Gewinne gemacht hat und die auf dem Firmenkonto stehengeblieben sind, dass zum Zeitpunkt der Liquidation rund 25 % Steuern anfallen. Sind darüber hinaus noch stille Reserven aufzulösen (wie z. B. bei einem mittlerweile bestehenden, nicht bilanzierten Firmenwert), dann beträgt die Steuerbelastung insgesamt sogar über 50 %.

Viel Zeit bleibt nicht mehr

Eine Umwandlung oder grenzüberschreitende Verschmelzung muss (!) vor Beendigung der Brexit-Verhandlungen vollzogen sein, da nur Kapitalgesellschaften aus EU-Mitgliedsländern miteinander verschmolzen werden können.

Da es sich bei dem grenzüberschreitenden Verschmelzungsverfahren um ein Gerichtsverfahren handelt, hängt der Verlauf nicht zuletzt auch vom Arbeitsaufkommen und Arbeitstempo der deutschen und englischen Handelsregister und des englischen Gerichts ab. Ein solches Verfahren dauert mehrere Monate. Es steht daher zu befürchten, dass viele Limited-Unternehmer das Verfahren nicht rechtzeitig abschließen werden, da im Jahr 2018 mit einem Ansturm von Verfahren gerechnet werden muss.

Fazit

Deutsche Unternehmer, die nicht rechtzeitig, d. h. spätestens bis Mitte 2018 mit der Verschmelzung ihrer Limited beginnen, drohen zu stranden.

Die persönlichen Haftungsrisiken, rechtlichen Schwierigkeiten, Kosten sowie die steuerlichen Nachteile des „Nichtstun“ sind beachtlich.

Es gibt vor allem keine Rechtfertigung, dieses Risiko einzugehen.

Selbst während einer künftigen „Übergangsphase“ müssen deutsche Unternehmer die gleichen Entscheidungen treffen und Maßnahmen ergreifen.

Das Risiko in Kauf zu nehmen und einfach abzuwarten, was in den Verhandlungen zwischen London und Brüssel passiert, birgt keinerlei Vorteile.