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Sind bei der Zollprüfung von den Beamten Verfahrensregeln zu beachten?

Rechtstipp vom 11.01.2018
Rechtstipp vom 11.01.2018

Die Aufgaben und Kompetenzen der FKS sind in verschiedenen Gesetzen festgehalten, vor allem im Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung, dem Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz.

Die FKS prüft die Einhaltung sozialversicherungsrechtlicher Bestimmungen, ob Ausländer illegal beschäftigt werden und ob die Arbeitsbedingungen nach Maßgabe des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes und des Mindestlohngesetzes eingehalten werden.

Die FKS ist nach § 16 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes für die Kontrolle der Einhaltung der tariflichen Branchenmindestlöhne zuständig. Diese Regelung ist wortgleich in das Mindestlohngesetz übernommen worden und findet sich dort in § 15.

Das behördliche Prüfungsverfahren richtet sich nach den Vorschriften des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes, auf das in § 15 des Mindestlohngesetzes ausdrücklich verwiesen wird.

Im Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz fehlen allerdings Vorschriften, unter welchen Voraussetzungen die Kontrollen stattfinden dürfen.

Dürfen Zöllner bei Unternehmern bewaffnet nach dem Rechten schauen werden, um durch unangemeldete Stichproben ein wenig „Verfolgungsdruck“ aufzubauen? Ganz so abwegig ist das nicht, wenn man die Merkblätter liest, mit denen der Zoll Betroffene rein vorsorglich über ihre Pflichten aufklärt: In Aussicht gestellt werden dort nämlich „verdachts- und anlasslose“ Kontrollen, „mit denen jederzeit zu rechnen ist“.

Schon bei Inkrafttreten des SchwarzArbG wurde die Frage kontrovers diskutiert, wann der Zoll kontrollieren darf. Inzwischen liegen dazu sogar divergierende Entscheidungen der Sozial- und Finanzgerichte vor.

So kam das früher zuständige Bundessozialgericht in seinem Urteil vom 1.3.2011 zu der Überzeugung:

„… auch wenn eine effektive Überprüfungstätigkeit der berechtigten Behörde nicht gefährdet werden soll, so darf doch ein wirksamer Rechtsschutz der duldungsverpflichteten Arbeitgeber durch ein uneingeschränktes Vorgehen der Erlaubnisbehörde nicht vereitelt werden“.

Wesentlich einfacher macht es sich dagegen der Bundesfinanzhof, wenn er feststellt:

Besondere Anforderungen an die Prüfungsanordnung stellt das Gesetz nicht. (…) Ermittlungen zur Feststellung von Schwarzarbeit wären aussichtslos, würden sie vorher angekündigt“.

Bei der Mindestlohnkontrolle handelt es sich um eine polizeiliche Tätigkeit im materiellen Sinne. Es ist nur folgerichtig, Eingriffe in die Rechte der zu prüfenden nur bei konkreten Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung zuzulassen. Konkrete Gefahr meint dabei eine Sachlage, „bei der im einzelnen Fall die hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass in absehbarer Zeit ein Schaden für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung eintreten wird“.

Dass ein Verstoß gegen bußgeldbewährte Vorschriften stets die öffentliche Sicherheit beeinträchtigt, ist eine Selbstverständlichkeit. Entscheidend ist jedoch die Erkenntnis, dass dem Zoll bei seinem Einschreiten ein „Entschließungsermessen“ zukommt, das gerichtlich kontrollierbar ist. Da eine bloß abstrakt bestehende Gefahr keinesfalls genügt, sind Prüfungen ohne jeden Anlass nicht hinzunehmen.

Es fällt auf, dass der Bundesfinanzhof, zur Rechtmäßigkeit von Maßnahmen der Steuerfahndung weitaus restriktiver urteilt als bei der Aufdeckung illegaler Beschäftigung.

Maßnahmen der Steuerfahndung sind nach dem Bundesfinanzhof nur dann zulässig, „wenn für ein Tätigwerden ein hinreichender Anlass besteht. Ein solcher liegt vor, wenn auf Grund konkreter Anhaltspunkte die Möglichkeit einer Steuerverkürzung in Betracht kommt.

Ermittlungen „ins Blaue hinein“, Rasterfahndungen, Ausforschungsdurchsuchungen oder ähnliche Ermittlungsmaßnahmen sind im Rahmen der Steuerfahndung unzulässig.

Wenn aber die steuerpolizeilich-präventiven Maßnahmen zur Einhaltung der Steuervorschriften nur unter diesen restriktiven Vorgaben erlaubt sind, kann für die Durchsetzung des Mindestlohns nichts anderes gelten. Flächendeckende Kontrollbesuche allein zu Abschreckungszwecken sind damit rechtswidrig.

Angesichts der wenigen Regelungen im MiLoG und SchwarzArbG ist aber auch die Rechtsnatur der Kontrollmaßnahmen zweifelhaft.

Das Finanzgericht Berlin-Brandenburg lehnt die direkte Anwendbarkeit der Vorschriften der Abgabenordnung über die Außenprüfung ab, weil es bei den Zollkontrollen nicht um die Ermittlung steuerlich bedeutsamer Umstände gehe; ihre analoge Anwendung widerspreche dem mit der Kontrolle verfolgten Zweck: der Aufdeckung „von unlauteren Machenschaften, die naturgemäß von vornherein im Dunkeln gehalten werden“, denen nur mit einer „unangekündigten, überraschenden Überprüfung“ beigekommen werden könne.

Es gelten die Vorschriften der Abgabenordnung (AO)

Richtigerweise ist davon auszugehen, dass es sich auch bei der Mindestlohnkontrolle doch um eine Außenprüfung nach der AO handelt. Dafür spricht zunächst die Genese der §§ 3 ff. SchwarzArbG. Die Regelungen wurden wortgleich aus den zuvor einschlägigen Vorschriften des Sozialrechts (§§ 304 ff. SGB III, § 107 SGB IV) übernommen. In noch älteren Vorschriften, aus denen diese SGB-Regelungen entstammen, wurden die Kontrollen sogar noch ausdrücklich als „Außenprüfungen“ bezeichnet.

Mit den Vorschriften der AO stehen detaillierte Regelungen für Außenprüfungen zur Verfügung. Dass diese zur Anwendung gelangen können, ergibt sich bereits aus § 22 SchwarzArbG, der auf die Verfahrensvorschriften der AO verweist, soweit – wie hier der Fall – im SchwarzArbG nichts anderes bestimmt ist.

Die Prüfung muss im Regelfall durch eine Anordnung eingeleitet werden, die den Adressaten und den Umfang schriftlich festlegt. Die Anordnung bildet die formalisierte Grundlage für eine Konkretisierung der Duldungs- und Mitwirkungspflichten in persönlicher, sachlicher und zeitlicher Hinsicht. Da der Kontrollierende wissen muss, worauf sich die Außenprüfung als eine besonders intensive Ermittlungsmaßnahme erstreckt, muss ihr Inhalt hinreichend bestimmt sein und dabei insbesondere den Zeitraum bezeichnen, in dem die Zahlung des Mindestlohns überwacht werden soll.

Beginnt der Zoll die Kontrolle ohne die Prüfung zuvor bekanntgegeben zu haben, kann der Arbeitgeber die Mitwirkung verweigern oder Einspruch einlegen. Die Bekanntgabe des Prüfungsbeginns stellt nämlich einen selbstständig angreifbaren Verwaltungsakt dar.

Die nicht rechtzeitige Ankündigung der Prüfung führt jedoch weder zu deren Rechtswidrigkeit noch zu einem Verwertungsverbot für die Beweise, die dabei gewonnen wurden.

Gegen die Prüfungsanordnung ist der Einspruch statthaft, der zu Überprüfende ist entsprechend zu belehren. Über den Einspruch entscheidet die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen hat, in der Regel also das Hauptzollamt. Zwar hat der Einspruch keine aufschiebende Wirkung, jedoch kann beim Hauptzollamt oder beim Finanzgericht ein Antrag auf Aussetzung der Vollziehung gestellt werden.

Natürlich empfiehlt es sich nicht, die Mitwirkung bei der Prüfung zu verweigern, dafür ein Bußgeld zu kassieren, um sodann die Unzulässigkeit der Zollkontrolle zu reklamieren. Besser ist es, die Kontrolle einstweilen hinzunehmen und gegen sie erst im Nachhinein vorzugehen. Das hierfür erforderliche Feststellungsinteresse ergibt sich bereits aus der drohenden Bußgeldpflicht.


Rechtstipp aus den Rechtsgebieten Arbeitsrecht, Ordnungswidrigkeiten­recht, Steuerrecht, Strafrecht

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