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Sorgerechtsentzug und Vollmachtserteilung. Eine neue BGH-Entscheidung und was sie bedeutet:

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1.) Die Ausgangslage:

Die Eltern trennen sich und sind zerstritten. Das Kind (oder auch mehrere Kinder) bleibt bei einem Elternteil wohnen. Dann geht das Gekloppe los. Der, der das Kind nicht betreut (bei dem es also meistens nur alle 14 Tage von Freitag bis Sonntag übernachtet, wenn der Umgang ausgeübt wird), muss Kindesunterhalt zahlen. Dazu wurde er zur Auskunft unter Belegvorlage aufgefordert. Darüber ist er verärgert, zumal bei Selbstständigen dann umfangreich über die letzten 3 Jahre Auskunft erteilt werden muss, bei Nichtselbständigen aber auch noch über die letzten 12 Monate. Zusätzlich müssen Belege auf Verlangen vorgelegt werden, mindestens bei Nichtselbständigen die letzten 12 Verdienstbescheinigungen.

Häufig ist spätestens ab diesem Zeitpunkt die Unterstellung im Raum, derjenige, der das Kind betreut, sei hinterlistig, geldgierig oder wolle den anderen jedenfalls wirtschaftlich fertigmachen. Das ist natürlich nur ein Beispiel aber die Grundsituation es häufig immer gleich:

Die Eltern haben sich persönlich voneinander entfernt. Mitunter kommen neue Partner hinzu, die für den Elternteil, bei dem das Kind nicht wohnt, nicht akzeptabel sind und von dem nicht gewünscht wird, dass er auch noch Einfluss auf das eigene Kind nimmt in Erziehungsfragen. Zusätzlich kann es ein belastendes Scheidungsverfahren geben. Es kann vermögensrechtliche Streitigkeiten jeder Art geben (Kindesunterhalt/Zugewinn/Auseinandersetzung von gemeinsame Verbindlichkeiten usw.), die das Verhältnis der Eltern zusätzlich belasten.

Na ja, und ganz zum Schluss gibt es ja auch persönliche Gründe für die dauerhafte Trennung, ggf. Scheidung, zum Beispiel ein vorangegangener Ehebruch. In einer solchen Gemengelage ist es schwer, die Abneigung gegen den anderen Elternteil hintenanzustellen, wenn man den gemeinsamen Kinder gegenüber als Elternteil verantwortlich handeln und dazu mit dem anderen Elternteil kooperieren muss.

2.) Außergerichtliche Einigungsversuche:

Bevor man das Familiengericht beschäftigt (wer Verfahrenskostenhilfe dafür haben will, setzt sich sonst ohnehin dem Vorwurf aus, mutwillig gehandelt zu haben, und gefährdet damit die Übernahme von Verfahrenskosten), wird auf der Klaviatur der außergerichtlichen Konfliktbeseitigung gespielt. D. h. in der Regel Hinzuziehung des Jugendamtes, von dort aus Verweis auf die Erziehungsberatungsstelle.

Dies ist nicht jedermanns Sache, denn die Damen und Herren Sozialpädagogen*Innen (= der Genderwahn ist auch wieder so eine Erfindung, die manchem die Zornesröte ins Gesicht treibt und lustige Scherze mit den Doppelnamen der dortigen Sachbearbeiter*Innen tragen auch nicht zur Entspannung bei) sind als Fachmänner/Fachfrauen in Kindeswohlbelangen mitunter speziell, was Erziehungsfragen betrifft. Aber Scherz beiseite: es gibt dort durchaus sehr engagierte und sehr kompetente Fachleute*Innen, über die ich keine dummen Witzchen machen möchte und für Genderfragen können Sie schon gar nichts. Trotzdem gilt häufig: wenn die Chemie zwischen den Eltern nicht stimmt, dann stimmt sie eben nicht. Wenn die Chemie Tischen Elternteil und Jugendamt nicht stimmt, dann stimmt eben genauso nicht. Das ist keine Schuldfrage.

Dann mitunter ist schon die Frage, wer welchen Arztbesuch mit dem Kind wahrnimmt, wenn beide das wollen, genauso schwer, wie, wenn einer das nicht will, der andere dies aber nicht immer nur allein machen möchte. Medienkonsum, Taschengeld, Freizeitverhalten – all das sind Probleme, bei denen ganz unterschiedliche Ansichten des jeweiligen Elternteils zueinander oder mit unterschiedlichen Vorstellungen des Jugendamts oder den Vorstellungen bei der Erziehungsberatung aufeinandertreffen können. Irgendwann ist das Tischtuch dann zerrissen. Die Kommunikationsebene, wie es so schön heißt, ist zerrüttet und die Erziehungsberatungsstelle gibt auf.

3.) Familiengericht:

Wenn alle außergerichtlichen Versuche scheitern, irgendwie gemeinsam in Kindesbelangen zusammenzukommen, dann kommt § 1671 Abs. 1 BGB ins Spiel. Wenn man sich dauerhaft trennt, bleiben beide Elternteile gleichwohl gemeinsam Inhaber des Sorgerechts. Jeder Elternteil kann jedoch beantragen, dass ihm das Familiengericht die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge (zum Beispiel das Auftragsbestimmungsrecht oder die Entscheidungsbefugnis in schulischen Angelegenheiten) allein überträgt.

Wenn das Kind noch nicht das 14. Lebensjahr vollendet hat (dann hat es ein Widerspruchsrecht), genügt dafür die Zustimmung des anderen Elternteils. Die gibt es aber in der Praxis so gut wie nie. Gegen den Willen des anderen Elternteils kann das Familiengericht die elterliche Sorge oder einen Teil davon auf einen Elternteil allein übertragen nach § 1671 Abs. 1 Nr. 2 BGB unter zwei Voraussetzungen:

Zum einen muss zu erwarten sein, dass die Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge dem Kindeswohl am besten entspricht. Hier gibt es umfangreiche Rechtsprechung, wonach die elterliche Sorge nicht bei jedem Streit schnell einmal aufgehoben wird, jedoch kommt dies durchaus in Betracht, wenn die elterliche Kommunikation (gewollt oder ungewollt) nachhaltig schwer gestört ist und kein tragfähiges Mindestmaß mehr an Übereinstimmung in Sorgeangelegenheiten besteht. Gewalt in der Ehe oder auch nur der Vorwurf der selbigen kommt in diesem Zusammenhang häufig vor, um einmal ein Beispiel zu benennen. Dann kann es also sein, dass in einem 1. Schritt das Familiengericht zu dem Ergebnis kommt, dass es dem Kindeswohl am besten entspricht, zum Beispiel über das Kind unter dem dauerhaften Konflikt der Eltern leidet und Schaden zu nehmen droht (oder schon Schaden genommen hat), dass die elterliche Sorge nicht mehr gemeinsam ausgeübt wird.

Zum anderen muss die Übertragung der elterlichen Sorge in einem 2. Schritt allein auf den Antragsteller dem Wohl des Kindes am besten entsprechen. Manchmal kommt das Familiengericht bei dieser Frage zu der Lösung (Stichwort: Alkohol und Drogen, auch einmal als Beispiel genannt), dass die elterliche Sorge zwar getrennt aber die Übertragung allein auf den Antragsteller/die Antragstellerin nicht dem Kindeswohl entspricht. Dann kommt wiederum das Jugendamt ins Spiel und zum Beispiel der Einsatz von Pflegeeltern.

Wenn aber – und das ist der Regelfall – die Aufrechterhaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge nicht in Betracht kommt aus Gründen des Kindeswohls, wird das Familiengericht häufig dem Antragsteller/der Antragstellerin das alleinige Sorgerecht ganz oder in Teilen übertragen. Wie kann man das vermeiden?

4.) Vermeidungsstrategien, wenn der Verlust des Sorgerechts droht:

Jeder kennt die Werbung: „Mein Haus, mein Garten, mein Schiff“ und in der täglichen Praxis ist darunter auch „mein Kind“ einzuordnen – sinnigerweise häufig gerade von solchen Elternteilen, die aus privaten oder beruflichen Gründen ihre Liebe zum Kind – besser: ihre Liebe zum Sorgerecht – erst im familiengerichtlichen Sorgerechtsverfahren entdecken. Da spielt es dann keine Rolle, dass man keinen Kinderarzttermin und keinen Elternabend jemals wahrgenommen hat. Das Sorgerecht verliert man schließlich nur einmal – und dann hat der Anwalt den Auftrag, dies zu vermeiden.

Der Anwalt, das Jugendamt oder häufig auch der Verfahrensbeistand, den das Gericht dem minderjährigen Kind in Kindschaftssachen (dazu zählt auch der Sorgerechtsstreit) als eine Art eigenen Anwalt zu bestellen hat (§ 158 FamFG), soweit dies zur Wahrnehmung der Interessen des Kindes erforderlich ist, kommt dann häufig auf die Idee mit Vollmachten zu arbeiten. Soll heißen:

Der Elternteil, der das Sorgerecht alleine will und zu obsiegen droht, wird von dem anderen Elternteil mit all den Vollmachten ausgestattet, um im täglichen Leben alle schulischen, ärztlichen, behördlichen und bürokratischen Entscheidungen für das Kind alleine regeln zu können. Der Vorteil:

Es bleibt dann erst einmal beim gemeinsamen Sorgerecht. Auf den Widerruf der Vollmacht kann dabei wegen der mangelnden Disponibilität des Elternrechts im Übrigen nicht wirksam verzichtet werden, so der BGH ausdrücklich mit Entscheidung vom 29.04.2020 (XII ZB 112/19). Das lässt ein Hintertürchen offen, zu einem späteren Zeitpunkt die Vollmacht zu widerrufen.

Die Vollmacht kann also zu einem späteren Zeitpunkt widerrufen werden – und vielleicht sind die Chancen, dass es jetzt beim gemeinsamen Sorgerecht bleibt (weil die Wogen sich geglättet haben) oder dass man selber das Sorgerecht jetzt bekommt (weil die Wogen sich eben nicht geglättet haben aber man besser aufgestellt ist) günstiger. In zahlreichen Fällen ist dies dann die von den Beteiligten favorisierte Lösung. Das hat durchaus Vorteile für alle Beteiligten:

Das Gericht muss nicht entscheiden und hat weniger Arbeit. Die Eltern haben die Chance, vielleicht zumindest auf der Elternebene besser zueinander zu finden. Die Anwälte können damit auch gut leben (zumal sie dadurch eine Einigungsgebühr verdienen). Naja, ganz so einfach ist es für die Anwälte nicht – denn der Anwalt, der dem Antragsgegner das gemeinsame Sorgerecht erhalten soll, wird die Vereinbarung natürlich schon allein deshalb vorziehen, um eine seinem Mandanten ungünstige Entscheidung zu vermeiden. Vor allem bleibt es bei dem Maßstab nach § 1671 BGB, solange wegen der Vollmachtserteilung das Familiengericht nicht entscheiden muss und das Sorgerecht gemeinsam aufrechterhalten wird. Wenn erst einmal über Sorge-oder Umgangsrecht entschieden wurde, dann kommt eine Änderung nach § 1696 Abs. 1 BGB (und das ist ein wesentlich engerer Maßstab) nur noch aus triftigen, das Wohl des Kindes nachhaltig berührenden Gründen in Betracht. In aller Regel wird es also bei der gerichtlichen Entscheidung bleiben. Dies zu verhindern, ist natürlich die Aufgabe desjenigen Anwalts, der den Antragsgegner in einem solchen Sorgerechtsverfahren vertritt.

Der Anwalt, der beauftragt ist, das alleinige Sorgerecht zu erstreiten, wird die Vollmachtlösung aber auch nicht ohne weiteres verwerfen können – und da kommt die neue Entscheidung des BGH vom 29.04.2020 (XII ZB 112/19) ins Spiel:

Nach Auffassung des BGH (juris Rn. 21) kann die Bevollmächtigung eines mitsorgeberechtigten Elternteils durch den anderen eine Übertragung des Sorgerechts ganz oder teilweise entbehrlich machen, wenn und soweit sie dem bevollmächtigten Elternteil eine ausreichend verlässliche Handhabe zur Wahrnehmung der Kindesbelange gibt. Das setzt allerdings auch eine ausreichende Kooperationsfähigkeit und -bereitschaft der Eltern voraus, soweit eine solche unter Berücksichtigung der durch die Vollmacht erweiterten Handlungsbefugnisse des bevollmächtigten Elternteils unerlässlich ist.

Der BGH begründet das damit (juris Rn. 29), dass bei Vorliegen dieser Voraussetzungen bereits zwingend aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit eine Übertragung des Sorgerechts ausscheidet. Denn ein Eingriff in die elterliche Sorge als Bestandteil des Elternrechts muss stets auf das im Sinne des Kindeswohls und der beiderseitigen Elternrechte erforderliche Maß begrenzt bleiben. Der Eingriff ist aber nicht erforderlich, wenn die Handlungsbefugnisse des Elternteils bereits durch die Vollmacht erweitert sind und dieser dadurch in die Lage versetzt wird, in den maßgeblichen Kindesbelangen allein tätig zu werden. Infolge der ihm erteilten Vollmacht ist der Elternteil dann auch ohne Abstimmung mit dem anderen Elternteil ausreichend handlungsfähig und trägt dementsprechend die Hauptverantwortung für das Kind. Die Vollmacht ermöglicht so vor allem, dass Konflikte in der Kommunikation und Kooperation mit dem anderen Elternteil weitgehend vermieden werden können (vgl. Geiger/Kirsch FamRZ 2009, 1879, 1884).

Die bloße Ankündigung einer Vollmachterteilung lässt die Erforderlichkeit einer Sorgerechtsübertragung allerdings noch nicht entfallen (juris Rn. 30). Denn die Vollmachterteilung kann vom Familiengericht weder ausgesprochen noch angeordnet werden und hindert eine Sorgerechtsübertragung nur dann, wenn sie zum für die Entscheidung maßgeblichen Zeitpunkt tatsächlich erfolgt ist.

Aber Vorsicht: Laut BGH (juris Rn. 31) erfordert auch bei Vorliegen einer Vollmacht der Fortbestand der gemeinsamen elterlichen Sorge eine Kooperationsfähigkeit und -bereitschaft der Eltern, soweit diese zur wirksamen Ausübung der Vollmacht im Interesse des Kindeswohls erforderlich ist. Denn anderenfalls wäre die Vollmachterteilung nicht geeignet, eine Sorgerechtsübertragung entbehrlich zu machen. Was heißt das nun?

Zum einen (juris Rn. 32) berücksichtigt der BGH, dass durch die Vollmacht der Bestand der gemeinsamen elterlichen Sorge sowie die Befugnisse des vollmachtgebenden Elternteils nicht eingeschränkt werden. Dieser bleibt etwa befugt, in Angelegenheiten der tatsächlichen Betreuung allein für das Kind zu entscheiden, solange sich das Kind bei ihm aufhält (§ 1687 Abs. 1 Satz 4 BGB). Ferner bleiben ihm Auskunftsrechte sowie seine Kontrollbefugnisse erhalten. Naja, wann ist denn nun aber die Vollmachterteilung geeignet, eine Sorgerechtsübertragung entbehrlich zu machen?

Der BGH (juris Rn. 34) stellt zum einen klar, dass sich für die Eignung der Bevollmächtigung keine über die allgemeinen Kriterien für die Beurteilung des Kindeswohls (§ 1697a BGB) hinausgehenden oder einschränkenden Kriterien ergeben. Sehr grob vereinfacht, in meinen Worten, sind dies das Förderprinzip/ die elterliche Erziehungseignung, die Bindung des Kindes, das Kontinuitätsprinzip und der Kindeswille. Das ist jetzt aber grob verkürzt. Daher kann laut BGH die Vollmacht weder allgemein als in der Regel ungeeignet angesehen werden, weil die elterliche Sorge des die Vollmacht erteilenden Elternteils nur formal aufrechterhalten bliebe, noch bleibt ihre Eignung auf Fälle beschränkt, in denen zwischen dem Kind und dem vollmachtgebenden Elternteil ein persönlicher Kontakt besteht. Umgekehrt:

Es muss greifbare Argumente geben, warum die Vollmachterteilung die Sorgerechtsübertragung nicht entbehrlich macht. Wenn zum Beispiel bereits in der Vergangenheit eine Vollmacht erteilt und dann widerrufen wurde, könnte dies der Fall sein. Aber vom Grundsatz her wird dies meiner Einschätzung nach nur ganz ausnahmsweise der Fall sein, d. h. in der Regel wird man durch Vollmachtserteilung in eine Sorgerechtsübertragung umgehen können. Der BGH stellt zwar auf eine Einzelfalllösung ab, hat jedoch in dem betreffenden Fall die Vollmacht genügen lassen.

Der BGH gibt als Grundsatz vor, es sei im jeweiligen Einzelfall zu entscheiden, ob die Vollmacht unter den gegebenen Umständen ausreicht, um die Kindesbelange verlässlich wahrnehmen zu können. Ob dies der Fall ist, bestimmt sich aufgrund der für die Sorgerechtsübertragung nach § 1671 BGB anerkannten Kriterien (vgl. Senatsbeschluss BGHZ 211, 22 = FamRZ 2016, 1439 Rn. 13 ff. mwN), wobei die Erforderlichkeit einer (teilweisen) Sorgerechtsübertragung stets mit Blick auf die erteilte Vollmacht und die durch sie erweiterten Handlungsbefugnisse des hauptverantwortlichen Elternteils zu beurteilen ist.

Für den konkreten Fall (juris Rn. 37) hat der BGH entschieden, dass die vom Kindesvater der Kindesmutter erteilten Vollmachten zur Ermöglichung deren Alleinhandelns in den von den Vollmachten umfassten Bereichen geeignet sind, eine Sorgerechtsübertragung entbehrlich zu machen. Damit hat der BGH meiner Auffassung nach die Vollmachtlösung zur Vermeidung einer Sorgerechtsübertragung gestärkt. Ob sich diese Vermutung bestätigt, wird die Praxis zeigen, weil der Beschluss des BGH erst wenige Wochen alt ist.

Herzlichst Ihr

Rechtsanwalt Marc Westedt – Fachanwalt für Familienrecht -


Rechtstipp aus dem Rechtsgebiet Familienrecht

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