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Stellenausschreibung: Diskriminierung aufgrund des Geschlechts

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Die geschlechterspezifische Stellenausschreibung hat spätestens seit dem Inkrafttreten des allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG vom 14. August 2006, Bundesgesetzblatt I Seite 1.897) ihre Risiken. Abgewiesene Stellenbewerber, die beispielsweise ihres Geschlechtes wegen eine Stelle nicht erhalten, können Entschädigungsansprüche gegen die Stellenausschreiber richten. Wann eine unterschiedliche Behandlung wegen des Geschlechtes zulässig ist, hat der Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts nun geklärt.

Zu entscheiden war folgender Fall:

I. Sachverhalt 

In der Stellenbörse der Bundesagentur für Arbeit war eine Stelle in einem staatlichen Gymnasium ausgeschrieben. Sie richtete sich an eine Erzieherin / Sportlehrerin / Sozialpädagogin, die an einem Mädcheninternat ihren Dienst antreten sollte. Zu ihren Aufgaben gehörte die Hausaufgabenbetreuung, das sportliche sowie das Freizeitangebot. Auf diese Stelle bewarb sich der Kläger. Ihm wurden die Bewerbungsunterlagen mit der Bemerkung zurückgesandt, die neue Stelleninhaberin müsse auch Nachtdienst im Mädcheninternat leisten. Deswegen könnten bei der Besetzung der ausgeschriebenen Stelle ausschließlich weibliche Bewerberinnen berücksichtigt werden.

Der Kläger machte daraufhin einen Entschädigungsanspruch gegen den Träger des Gymnasiums geltend. Der Träger des Gymnasiums wandte ein, es läge ein sachlicher Grund für die geschlechtsspezifische Ungleichbehandlung vor, sodass der Anspruch des Klägers zurückzuweisen sei.

Zur Organisation der ausgeschriebenen Stelle wurde festgestellt, dass das Gebäude des Mädcheninternats vier Etagen hat. Im Mädcheninternat sollten vier weibliche Erzieherinnen beschäftigt werden. Auf jeder Etage befindet sich ein Dienstzimmer, in dem eine Erzieherin ihre Arbeit verrichtet. Innerhalb des Teils des Mädcheninternates wechseln sich die Erzieherinnen im Dienst ab. Durch den Dienstplan ist klargestellt, welche Erzieherin die Diensthabende ist. Es findet außerdem unter den vier weiblichen Erzieherinnen ein wöchentlicher Wechsel des Nachtdienstes statt. Die Bereitschaftszimmer der Erzieherinnen befinden sich auf den Wohnungsetagen, auf welcher auch die Mädchen ihre Zimmer haben. Zu den Bereitschaftszimmern der Erzieherinnen gehört keine eigene Nasszelle; die Erzieherinnen müssen die sanitären Gemeinschaftseinrichtungen mitbenutzen. Im Krankheitsfall der Internatsschülerinnen übernehmen die Erzieherinnen auch die Betreuung der kranken Mädchen. Der Nachtdienst im Internat ist nicht doppelt besetzt, sodass lediglich eine Erzieherin für eine Etage der zu betreuenden Mädchen zur Verfügung steht.

Das Arbeitsgericht hat zunächst der Klage auf Entschädigung des nicht eingestellten männlichen Stellenbewerbers stattgegeben und diesem eine Entschädigung zugesprochen. Auf die eingelegte Berufung hat das Landesarbeitsgericht die Klage des nicht eingestellten Erziehers abgewiesen; die Revision blieb ohne Erfolg.

II.            Gründe 

1. Der nicht eingestellte Bewerber hat keinen Anspruch aus § 15 Abs. 2 AGG. Danach ist bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot der Arbeitgeber verpflichtet, den hierdurch entstandenen Schaden zu ersetzen. Wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, kann der oder die Beschäftigte eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. Die Entschädigung darf bei einer Nichteinstellung drei Monatsgehälter nicht übersteigen, wenn der oder die Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre.

2. Nach § 11 AGG darf ein Arbeitsplatz nicht unter Verstoß gegen § 7 Abs. 1 AGG ausgeschrieben werden. Eine Ausschreibung ist deswegen grundsätzlich geschlechtsneutral vorzunehmen. Eine merkmalsbezogene Aussage ist nur dann zulässig, wenn das Differenzierungskriterium wegen Vorliegens von Ausnahmen oder Rechtfertigungsgründen verwendet werden darf.

3. Ein Verstoß gegen das Verbot der benachteiligenden Ausschreibung löst jedoch allein noch keine Entschädigungsansprüche aus. Die nicht geschlechtsneutrale Ausschreibung muss als Tatsache gewertet werden, die eine Benachteiligung wegen des Geschlechtes vermuten lässt. Die Vermutung, dass ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot vorliegt, führt gem. § 22 AGG zu einer Beweislastumkehr. Dies bedeutet, dass im Streitfall Indizien unstreitig sind, die eine Benachteiligung wegen eines geschlechtsspezifischen Grundes vermuten lassen. Deswegen trägt derjenige, der die Stellenausschreibung vorgenommen hat, die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat.

4. In die Abwägung einzustellen ist jedoch der Gesichtspunkt, dass eine unterschiedliche Behandlung wegen des Geschlechtes zulässig ist, wenn dieser Grund wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt. Der Zweck muss rechtmäßig und die Anforderung angemessen sein.

a) Unverzichtbar ist eine Differenzierung wegen des Geschlechtes z.B. dann, wenn ein Beschäftigter eines bestimmten Geschlechtes die Arbeitsleistung zwar erbringen kann, jedoch schlechter als beschäftigt des anderen Geschlechts und dieser Qualifikationsnachteil auf biologischen Gründen beruht. Im zu entscheidenden Fall wurden folgende Gesichtspunkte in die Wertung eingestellt:

  • Der Schulträger hat nicht nur einen sachlichen Grund für die Ungleichbehandlung der Bewerber herangezogen. Er hat auf die beruflichen Anforderungen, wie sie für die vertragsgemäß zu erbringende Leistung erforderlich sind, abgestellt.
  • Der Stellenausschreibung war eindeutig zu entnehmen, dass eine Erzieherin im Mädcheninternat gesucht wird.
  • Aus der Stellenausschreibung ergab sich nicht, dass die Hausaufgabenbetreuung und das sportliche sowie das Freizeitangebot der ausschließliche Tätigkeitsbereich der neuen Erzieherin sein sollte.
  • Die Sicherung des Nachtdienstes am Mädcheninternat (einzige Ansprechperson, ausschließlich Mädchen, sanitäre Einrichtungen der Mädchen müssen mitbenutzt werden) führt dazu, dass der abgewiesenen Stellenbewerber einen Großteil der im Mädcheninternat anfallenden Aufgaben nicht ausüben kann.

b) Die Gesamtabwägung der Umstände führte dazu, das Tatbestandsmerkmal "weiblich" eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, soweit es für die ausgeschriebene Stelle einer Erzieherin im Mädcheninternat Voraussetzung der Einstellung war. Der Zweck, die Stelle mit einer weiblichen Person zu besetzen, wurde seitens des Bundesarbeitsgerichts wie auch des Landesarbeitsgerichtes für rechtmäßig erachtet. Die Anforderung ist angemessen, anderweitig konnte sie nicht erledigt werden. Damit stellt das Merkmal "weiblich" eine wesentliche entscheidende Anforderung im Sinn des § 8 Abs. 1 AGG dar.

Es steht einem Arbeitgeber grundsätzlich frei, festzulegen, welche Arbeiten auf einem zu besetzenden Arbeitsplatz zu erbringen sind.

(Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 28. Mai 2009, Aktz.: 8 AZR 536/08)


Rechtstipp vom 29.05.2009
aus dem Rechtsgebiet Arbeitsrecht

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