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Swap-Geschäfte ggf. auch im Dreipersonenverhältnis aufklärungsbedürfig

Rechtstipp vom 17.10.2018
(3)
Rechtstipp vom 17.10.2018
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Eine häufig in der Praxis anzutreffende Konstellation, wenn es um den Abschluss eines Zinsswap-Geschäftes geht, sieht wie folgt aus:

Die beratende Bank, nicht selten eine Sparkasse oder Raiffeisenbank, bei der der Bankkunde sein ggf. variabel verzinstes Darlehen abgeschlossen hat (Grundgeschäft) soll mittels daneben abzuschließendem Zinsswap abgesichert werden. Insbesondere soll der Swap – so die Banken – zur Zinsabsicherung und Zinsoptimierung dienen.

Das Swap-Geschäft wird hierbei häufig von der beratenden Bank zugunsten einer Landesbank wie z. B. der BayernLB, WestLB und Helaba vermittelt werden, so dass betreffend des Swaps die Landesbank Vertragspartner des Bankkunden ist.

Aus dem so konkludent zwischen beratender Bank und Bankkunde zustande gekommenen Beratungsvertrag, schuldet die beratende Bank dem Bankkunden hierbei eine umfassende Aufklärung über das Swap-Geschäft.

Diesen Beratungspflichten kamen die beratenden Banken in zahlreichen Fällen nicht oder nur unzureichend nach.

Keine Aufklärung über Rückvergütung/Provision

Erhält die Sparkasse für die Vermittlung des Swap-Geschäftes an die Landesbank von dieser eine Provision in Höhe von z. B. 0,2 % pro Laufzeit des Swap-Geschäftes aus dessen anfänglichem Nominalbetrag, begründet dies eine Aufklärungspflicht der Sparkasse, BGH, Urteil vom 28.04.2015, Az. XI ZR 378/13:

„Für das Dreipersonenverhältnis, in dem die Provision von einem Dritten (z. B. Emittenten, Initiatoren) an die beratende Bank gezahlt wird, besteht nach der Senatsrechtsprechung unter dem rechtlichen Gesichtspunkt eines schwerwiegenden Interessenkonflikts die Pflicht der Bank, den Anleger über Grund und Höhe der erhaltenen Provisionen aufzuklären.

Soweit diese Provision (teilweise) aus dem i. d. R. immer anfänglich negativen Marktwert des Zinsswaps stammt, könnte die beratende und vermittelnde Bank daneben auch über den anfänglich negativen Marktwert des Zinsswaps aufklärungspflichtig sein.

Zumal anzunehmen ist, dass die beratende Bank Kenntnis bezüglich des anfänglich negativen Marktwertes besitzt und die Höhe des anfänglich negativen Marktwertes des Swaps für die Höhe der empfangenen Provision ausschlaggebend ist.

Auf den ersten Blick mag dieser Ansicht die Entscheidung des BGH vom 20.01.2015 – Az. XI ZR 316/13 entgegenstehen. Allerdings wurde dort wohl nicht vorgetragen, dass die beratende Bank Kenntnis vom anfänglichen negativen Marktwert des Swaps hatte und hieraus eine (ggf. anteilige) Provisionszahlung erhält.

Keine Aufklärung über fehlendes Kündigungsrecht

Ein weiteres erhebliches Risiko dürfte sich für viele Swap-Geschädigte in dem Moment realisieren, wenn diese ihre ggf. finanzierte Immobilien verkaufen und mittels Verkaufserlös die variabel zu verzinsende Darlehensrestschuld zu tilgen beabsichtigen.

Ist in diesem Szenario ein Swap-Geschäft, ggf. als Plain Vanilla Swap (Festzinszahlerswap), zwecks Zinssicherung des variabel verzinsten Immobiliendarlehens abgeschlossen worden, verkehrt sich die ursprünglich angestrebte Zinsoptimierung aufgrund des aktuellen Niedrigzinsumfeldes in ein wirtschaftliches Waterloo für den Darlehensnehmer:

Das variabel verzinste Immobiliendarlehen kann jederzeit unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist gemäß § 489 Abs. 2 BGB gekündigt und sodann ohne Vorfälligkeitsentschädigung zurückbezahlt werden.

Das Swap-Geschäft ist nunmehr überflüssig. Gleichwohl sieht der Swap jedoch i. d. R. die gleiche Laufzeit wie das Grundgeschäft vor. Ein vertragliches (vorfälligkeitsentschädigungsfreies) Kündigungsrecht für den Payer (Vertragspartner, der den festen Zins zahlt) ist jedoch in aller Regel nicht vorgesehen.

Will der Payer gleichwohl den Swap auflösen, kann dies in diesem Fall allenfalls unter dem Gesichtspunkt des § 314 BGB erfolgen, mit der Konsequenz, dass der Bankkunde zu Schadensersatz gemäß § 314 Abs. 4 BGB verpflichtet sein wird. Nicht selten beläuft sich ein solcher Schadensersatz auf sechsstellige Beträge.

Über jenes vorstehend beschriebene Risiko, nämlich die vorzeitige Rückführung des Darlehensvertrages bei gleichzeitig fehlendem Kündigungsrecht des Swap-Geschäftes, muss die beratende Bank daher u. E. aufklären, so auch OLG Dresden, Urteil vom 09.04.2015 - Az. 8 U 532/14 (am Beispiel eines Zinscollars):

"Gemessen an diesen Grundsätzen liegt ein Beratungsfehler darin, dass die Klägerin den Beklagten nicht darüber aufgeklärt hat, dass ihm im Gegensatz zu dem ihm im Darlehensverhältnis zustehenden gesetzlichen Kündigungsrecht nach § 489 Abs. 1 Nr. 1 BGB in Bezug auf den Zinscollarvertrag kein solches Kündigungsrecht zustand, so dass er Gefahr lief, ohne Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung nicht aus dem Vertragsverhältnis mit der H. entlassen zu werden und seinen Verpflichtungen aus dem Zinscollarvertrag in vollem Umfang nachkommen zu müssen, auch wenn durch Kündigung bzw. Teilkündigung das Darlehensverhältnis inzwischen zumindest teilweise beendet ist."

Und weiter, so das überzeugende Urteil des Oberlandesgerichts Dresden:

"Dieses spezielle Risiko, dass im Gegensatz zum Darlehensvertrag dem Kunden des Zinscollarvertrags kein (Teil-)Kündigungsrecht zusteht, sondern allenfalls die Möglichkeit eröffnet ist, unter Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung aus seinen vertraglichen Verpflichtungen entlassen zu werden und damit Darlehensvertrag und Zinscollarvertrag auseinanderfallen können, ist auch für einen geschäftserfahrenen Bankkunden nicht ohne weiteres ersichtlich. Denn die ursprünglich mit Bedacht aufeinander abgestimmten, laufzeit- und bezugskongruenten Verträge können im Nachhinein den gewollten Gleichklang dadurch verlieren, dass dem Darlehensnehmer im Zinscollarvertrag keine Möglichkeit zur ordentlichen (Teil-)Kündigung eingeräumt ist, während § 489 Abs. 1 Nr. 1 BGB a.F. diese Möglichkeit eröffnet. Das eigentliche Ziel des Kreditinteressenten, das Zinsrisiko bei einem Darlehensvertrag mit variablem Zinssatz abzusichern, wird in diesem Fall nicht dauerhaft erreicht. Der Zinscollar wird vielmehr zu einer spekulativen Anlage ohne Bezug zum Darlehensvertrag, zu dessen Absicherung er ursprünglich eingegangen wurde. Hierauf ist wie auch in Fällen zeitlicher Inkongruenz zweier aufeinander abgestimmter Verträge (vgl. etwa BGH, Urt. v. 09.11.2007 - V ZR 25/07, ZGS 2008, 103, 105, Tz. 22) hinzuweisen, da damit der Kunde nicht ohne weiteres rechnet."

Die gleiche Rechtsauffassung vertritt das OLG Stuttgart, im Urteil vom 27.06.2012 - 9 U 140/11:

"Allerdings können sich durch den zusätzlichen Abschluss eines Zinssatzswaps neben einem (konnexen) Darlehensvertrag weitere Risiken ergeben. Bei einem Darlehen mit variabler Verzinsung hat der Darlehensnehmer gemäß § 489 Abs. 2 BGB ein jederzeitiges Kündigungsrecht mit einer Frist von 3 Monaten. Dies bedeutet, dass er bei einer vorzeitigen Ablösung keine Vorfälligkeitsentschädigung zu zahlen hat. Diese Struktur ändert sich durch den Abschluss eines konnexen Zinssatzswaps. Zwar konnte das Grundgeschäft, der Darlehensvertrag, immer noch ohne Vorfälligkeitsentschädigung gekündigt werden. Allerdings bleibt nach Kündigung des Darlehensvertrages der Zinssatzswap bestehen, wenn er nicht ebenfalls gekündigt wird. Dies führt zu zwei Risikoszenarien.

Zum einen trägt der Kunde das Marktwertrisiko des Swaps. Kündigt er das Grundgeschäft, muss er logischerweise den zwecklos gewordenen Absicherungs-Swap ebenfalls kündigen. Hierbei fällt unter Umständen ein zum Kündigungszeitpunkt negativer Marktwert als Auflösungspreis an. Insofern ist die Lage teilweise vergleichbar mit der vorzeitigen Kündigung eines Festzinsdarlehens, bei dem eine Vorfälligkeitsentschädigung anfällt.

Zum anderen besteht das - dem Senat aus anderen Fällen bekannte - Risiko, dass der Kunde den Swap-Vertrag trotz Kündigung des Grundgeschäfts fortführt. In diesem Fall wandelt sich der Charakter des Swaps von einem Absicherungsgeschäft ohne offene Risikoposition in ein spekulatives Geschäft mit einer offenen Risikoposition. Das ist ein nicht gewolltes Ergebnis für einen Kunden, der zur Absicherung einen Payer-Swap abschließt. In vielen Fällen wird dem Kunden dann die Fähigkeit fehlen, den spekulativ gewordenen Swap dem gebotenen effektiven Risikomanagement zu unterwerfen, weil er bereits die Zusammenhänge nicht erkennt und nicht in der Lage ist, den Marktwert eigenverantwortlich zu beobachten und diesen zum Gegenstand seiner Strategie zu machen (vgl. Senat, Urt. v. 14.12.2011, 9 U 11/11). Er ist daher darauf hinzuweisen, dass er im Falle einer Kündigung des Grundgeschäfts auch den Absicherungsswap kündigen und dabei den Auflösungspreis bei seiner Entscheidung berücksichtigen muss. Insbesondere besteht die Gefahr, dass ein Kunde, der - wie hier - mit dem selben Partner sowohl das Darlehensgeschäft als auch den Absicherungsswap abschließt, bei der Kündigung des Darlehensvertrages davon ausgeht, diese erfasse auch den Absicherungsswap."

Negativer Euribor

Daneben ist ggf. über die Möglichkeit und die verheerenden Folgen eines negativen Zinssatzes aufzuklären.

Nicht selten wird im Grundgeschäft, oftmals variabel verzinste Darlehen, der Euribor (als Bezugswert des vom Darlehensnehmer an die Bank zu zahlenden Zinses) auf null limitiert (Floor), was nichts anderes als eine Zinsuntergrenze darstellt.

Findet sich hingegen im Zinssicherungsgeschäft (Swap) keine solche Untergrenze des Euribors, kann es passieren, dass der Payer keine (variable) Zinszahlung vom Swap-Vertragspartner erhält, sondern zusätzlich zum eigenen festen Zins auch noch eine Zahlung aufgrund des negativen Euribors zu zahlen hat.

Es steht zu erwarten, dass sich die zuständigen Gerichte künftig vermehrt mit der Verletzung von Aufklärungspflichten der beratenden Banken im Swap-Geschäft zu beschäftigen haben werden.


Rechtstipp aus der Themenwelt Finanzen und Versicherung und dem Rechtsgebiet Bankrecht & Kapitalmarktrecht

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