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Thailändisches Gesellschaftsrecht: Die drei Strukturentscheidungen für ausländische Investoren

Rechtstipp vom 29.11.2015
(8)
Rechtstipp vom 29.11.2015
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Die ausländische Direktinvestition in Thailand bedarf drei wesentlicher Strukturentscheidungen. Dies sind erstens die geeignete Gesellschaftsform, zweitens die Nutzung von Investitionserleichterungen für Ausländer und drittens die gesellschaftsrechtliche Strukturierung. Einige wesentliche Praxisüberlegungen hierzu werden nachfolgend skizziert. 

I. Der erste Schritt: Die Auswahl der geeigneten Gesellschaftsform

1. Das thailändische Gesellschaftsrecht ermöglicht die geschäftliche Betätigung in vier grundsätzlichen Formen. Dies ist die Betätigung als Einzelunternehmer, als Personengesellschaft, als Kapitalgesellschaft sowie im Rahmen einer Zweigstelle der ausländischen Gesellschaft. Aufgrund der ausländerrechtlichen Beschränkungen in Thailand ist einem Ausländer die Betätigung als Einzelunternehmer (sole proprietor, sole trader) regelmäßig verwehrt.

2. Das thailändische Gesellschaftsrecht unterscheidet im Bereich der Personengesellschaft zwischen der Handelsgesellschaft (General Partnership) und der Kommanditgesellschaft (Limited Partnership). Beide Gesellschaftsformen sind für eine ausländische Investition in Thailand regelmäßig wenig attraktiv, da sie mit einer unbeschränkten Gesellschafterhaftung für sämtliche vertraglichen und gesetzlichen Verpflichtungen verbunden ist. Dies betrifft auch die Verpflichtungen aus Geschäftstätigkeiten, an denen der Ausländer nicht beteiligt war und die ihm unbekannt geblieben sind. Aufgrund der gesetzlichen Regelung des Abschnitts 1088 CCC (Civil & Commercial Code) haftet der Ausländer auch als Kommanditist (Limited Partner) unbeschränkt, sobald er sich in die Geschäftsführung eingemischt hat („interferes with the management of the partnership“). Dies wird nach aller Praxiserfahrung unvermeidlich sein.

3. Die geschäftliche Betätigung im Rahmen der Zweigniederlassung (Branch) einer ausländischen Gesellschaft unterliegt denselben ausländerrechtlichen und steuerlichen Rahmenbedingungen wie die thailändische GmbH (Company Limited). Der Unterschied liegt in der unbeschränkten Haftung des ausländischen Mutterhauses für die Verbindlichkeiten der Zweigniederlassung, während die thailändische GmbH vor einer Inanspruchnahme des ausländischen Gesellschafters effektiv schützt. Damit hat die gewerbliche Zweigniederlassung einen entscheidenden Nachteil und im thailändischen Wirtschaftsleben folgerichtig auch keine wesentliche Bedeutung.

4. Die Zweigniederlassung hat eine begrenzte Praxisrelevanz als nichtgewerbliche Repräsentanz (Representative Office). Aufgrund einer königlichen Verfügung ist ihre Tätigkeit jedoch eng begrenzt auf die folgenden fünf Aktivitäten: (i) die Suche nach Bezugsquellen des Mutterhauses für thailändische Güter und Dienstleistungen, (ii) Kontrolle der Qualität und Quantität von Gütern, die an das Mutterhaus geliefert werden und Kontrolle der Produktion und Fertigungsprozesse, die ein Subunternehmer für das Mutterhaus vornimmt, (iii) Beratung bezüglich der Produkte, die vom Mutterhaus direkt an thailändische Vertriebspartner oder Endabnehmer geliefert werden, (iv) Sammeln und Weiterleiten von Informationen über neue Produkte und Dienstleistungen für das Mutterhaus sowie (v) Berichte an das Mutterhaus über die Geschäftsentwicklung in Thailand. Der im internationalen Bereich bestehende Grundsatz, dass die Repräsentanz als „kleine Kapitalgesellschaft“ der erste Schritt zu einer Auslandsinvestition sein kann, gilt somit in Thailand nicht.

5. Bezüglich der Kapitalgesellschaften besteht die Auswahl zwischen der kleinen GmbH (Company Limited) sowie der großen Aktiengesellschaft (Public Limited Company). Da die thailändische Aktiengesellschaft eine Mindestzahl von fünf Direktoren und 15 Gesellschaftern verlangt und einer strengen behördlichen Aufsicht unterworfen ist, kommt regelmäßig nur die GmbH in Frage. Die „Co., Ltd.“ wird von Ausländern als Rechtsform gewählt für den Betrieb einer Bar in Pattaya, für den Erwerb eines Villengrundstücks in Phuket, eine Anwaltskanzlei in Bangkok, eine Kautschukplantage im nordöstlichen Isaan, aber auch für den Produktionsbetrieb der Tochtergesellschaft eines deutschen DAX-Konzerns in den industriell geprägten Provinzen Thailands.

6. Bezüglich der Wahl der Rechtsform für eine Auslandsinvestition in Thailand ergibt sich somit in aller Regel zur Gründung einer Company Limited keine ernsthafte Alternative. Eine aufwändige Begutachtung der Rechtsformwahl ist daher unnötig. Umso wichtiger sind die nachfolgenden beiden Schritte.

II. Der zweite Schritt: Die Nutzung von Investitionserleichterungen für Ausländer

1. Thailand steht in Südostasien im Wettbewerb mit seinen Nachbarländern um Auslandsinvestitionen. Daher wurden in den letzten Jahren verschiedene Investitionsanreize geschaffen, die fortlaufenden Änderungen unterworfen sind.

2. Die bekannteste Form der Investitionsförderung erfolgt durch das BOI („Board Of Investment“), die thailändische Förderbehörde. Sie umfasst langfristige Steuerbefreiungen, aber insbesondere auch die Möglichkeit zur Geschäftstätigkeit mit einem rein ausländischen Gesellschafterkreis. Die Förderung umfasst ausgesuchte Sparten, die als Zukunftsindustrien angesehen werden. Die ausländische Vertriebstätigkeit in Thailand wird nicht hierzu gerechnet und daher nicht gefördert.

3. Thailand verfügt über eine spezielle steuerliche Gesetzgebung zu „International Headquarters“ (IHQ) und „International Trading Center“ (ITC), die mit komplexen Voraussetzungen verbunden ist. Die Folgen sind Steuerbefreiungen und Steuerermäßigungen. Eine Kombination mit der BOI-Förderung ist möglich und sachgerecht.

4. Zwischen Thailand und den USA besteht seit langem ein sogenanntes Freundschaftsabkommen, welches U.S. amerikanische Investitionen in genau abgegrenzten Bereichen mit thailändischen Aktivitäten gleich stellt und in diesen Fällen keinen thailändischen Partner erfordern. Die U.S. Tochtergesellschaft eines deutschen Konzerns reicht zur Anwendung des „U.S. Thai Treaty of Amity“ jedoch nicht aus.

5. Soweit von diesen Besonderheiten kein Gebrauch gemacht werden kann, beschränkt die Ausländergesetzgebung in Form des „Foreign Business Act“ die Geschäftstätigkeit in Thailand. Das Erfordernis einer „Foreign Business License“ entfällt im Wesentlichen nur für die reine Produktionstätigkeit (Fabrik). Die Möglichkeit, eine thailändische Vertriebsgesellschaft mit einem voll eingezahlten Gesellschaftskapital von THB 100 Millionen auszustatten, ist regelmäßig kein kaufmännisch sinnvoller Weg.

6. Die Praxis löst die Problematik auf einfache Weise. Mit einem thailändischen Mehrheitsgesellschafter unterfällt die Company Limited nicht mehr den Beschränkungen der Ausländergesetzgebung und die Geschäftstätigkeit ist dann auch in den Bereichen möglich, die Ausländern verboten sind. Es liegt auf der Hand, dass hierbei eine Fülle von weiteren Gesichtspunkten zu beachten sind. Die jahrelange Erfahrung zeigt jedoch, dass auf jede Schwierigkeit mit den thailändischen Behörden sicherlich 50 Fälle kommen, bei denen es Schwierigkeiten mit dem thailändischen Mehrheitsgesellschafter gibt.

III. Der dritte Schritt: Die gesellschaftsrechtliche Strukturierung

1. Thailand ist kein unregulierter Offshore-Standort. Während die gesellschaftsrechtlichen Regelungen übersichtlich sind, führt die Verbindung mit den ausländerrechtlichen Beschränkungen sowohl der Geschäftstätigkeit als auch der Arbeit von Ausländern zu einem sehr komplexen Gründungsvorgang. Diese Einzelfallanfertigung verbietet es, fertig gegründete Gesellschaften (Shell Companies) auf Vorrat bereit zu halten und im Abverkauf anzubieten.

2. Die Gesellschaftsgründung erfolgt in drei Qualitätsstufen, wobei die „Billiggründung“ eher von Agenturen als von Rechtsanwaltskanzleien offeriert wird. Hierbei wird die Gesellschaft gemäß den gesetzlichen Vorschlägen ohne vertraglichen Schutz des ausländischen Gesellschafters gegründet. Es ist dann das „gute Recht“ des thailändischen Mehrheitsgesellschafters, seine Machtansprüche und Gewinnberechtigung jederzeit zu realisieren. Einen effektiven Minderheitenschutz gibt es bei einer derartigen drittklassigen Gestaltung nicht.

3. Die bessere Entscheidung ist eine thailändische GmbH, bei der dem thailändischen Partner durch gesellschaftsvertragliche und sonstige Maßnahmen die Stimmberechtigung gekürzt, die Dividendenrechte genommen und die Verfügungsbefugnis über seine Geschäftsanteile eingeschränkt werden. Hierzu steht ein komplexes Paket von unterschiedlichen Maßnahmen bereit, die dem ausländischen Investor all die Rechte geben, die ihm das Gesetz nicht automatisch gewährt. Entscheidend ist die Einbeziehung von redundanten, sich also überlappenden Schutzmechanismen gegenüber einem thailändischen Mehrheitsgesellschafter – bildhaft formuliert das Gürtel plus Hosenträger Prinzip anstatt einer auf Kante genähten Gesellschaftsstruktur.

4. Während eine derartige Individualregelung hinreichend ist, soweit kein potentiell feindlicher Mitgesellschafter existiert, so hat sie in allen anderen Fällen doch eine empfindliche Achillesferse. Zum einen kann ein Mehrheitsgesellschafter selber rechtswidrig handeln und auf verschiedenem Weg den ausländischen Investor vor vollendete Tatsachen stellen, die im Nachhinein auch gerichtlich nicht mehr kontrolliert und rückgängig gemacht werden können. Zum anderen können die ausländergünstigen Regelungen unter Hinweis auf einen angeblichen Rechtsmissbrauch und eine angeblich strafbare Umgehung der Ausländergesetzgebung in Frage gestellt werden. Für eine jahrelange gerichtliche Überprüfung einer korrekten Gestaltung fehlt dem Ausländer dann regelmäßig die Zeit – und die Nerven.

5. Für eine erstklassige und belastbare Gestaltung bedarf es daher einer Doppelstockstruktur (Two-Tier-Structure), bei der der unmittelbare thailändische Gesellschafter eine thailändische Holdinggesellschaft ist, die ebenfalls vom ausländischen Investor beherrscht wird. Dies stellt eine höchst effektive „Firewall“ dar, mit der der ausländische Investor im Konfliktfall seine Rechte eigenhändig durchsetzen kann, ohne auf gerichtliche Hilfe jahrelang warten zu müssen. Die Doppelstockstruktur, deren Ausgestaltung hier nur angedeutet werden kann, wird von namhaften deutschen Konzernen verwendet, ist aber mit moderaten Mehrkosten auch in kleinerem Rahmen realisierbar.

IV. Resümee

Bei der Planung einer ausländischen Direktinvestition in Thailand fällt regelmäßig die Entscheidung leicht, diese in der Rechtsform der Company Limited durchzuführen. Einzelheiten zur Vorgehensweise bei der Gründung ergeben sich aus dem Beitrag Thailändisches Investitionsrecht: Gesellschaftsgründung in Thailand.

Komplexer ist die sorgfältige Auseinandersetzung mit der Frage, ob die für Auslandsinvestitionen speziell geschaffenen Möglichkeiten (BOI-Förderung, IHQ, ITC, U.S. Thai Treaty of Amity) genutzt werden können. Der dritte Punkt der unternehmerischen Entscheidung liegt darin, ob eine individuell erstellte einstufige Investitionsstruktur ausreicht, oder ob die Geschäftstätigkeit, die Vermögenswerte oder auch nur das Renommee des Konzerns es erfordern, die in Thailand aktive Gesellschaft durch eine Doppelstockstruktur auf Dauer sicher unter Kontrolle zu halten.


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