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Überblick über das ab dem 01.01.2018 geltende neue gesetzliche Baurecht

Rechtstipp vom 07.11.2017
Rechtstipp vom 07.11.2017

Rechtstipps für alle, die bauen wollen oder in der Baubranche gewerbstätig sind:

Mit Wirkung ab dem 01.01.2018 treten eine Vielzahl neuer gesetzlicher Regelungen, Bauverträge betreffend, in Kraft, welche mehrere Rechtsgebiete erfassen, nämlich u. a. das Kaufvertragsrecht und das Werkvertragsrecht des BGB, das Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch und das Gerichtsverfassungsgesetz.

Es gibt einige gesetzgeberische Neuigkeiten, die für alle interessant sind, die bauen wollen, insbesondere aber natürlich auch für Bauunternehmer, Bauhandwerksfirmen, Bauträger, Architekten und Ingenieure.

Hier die wesentlichen Neuregelungen im Überblick:

1. Kaufrecht

In § 439 Abs. 3 BGB ist nunmehr geregelt, dass ein Bauunternehmer, der eine mangelhafte Sache verbaut hat, im Rahmen der Nacherfüllung vom Baustofflieferanten die erforderlichen Aufwendungen für das Entfernen der mangelhaften und den Einbau oder das Anbringen der nachgebesserten oder neu gelieferten Sache ersetzt verlangen kann, und zwar verschuldensunabhängig. Bisher musste nach einschlägiger Rechtsprechung dem Lieferanten ein Verschulden nachgewiesen werden.

2. Die Neuregelungen im bisherigen Werkvertragsrecht

Gemäß § 632 a BGB, der neu gefasst wurde, kann der Unternehmer Abschlagszahlungen in Höhe des Wertes der von ihm erbrachten und nach dem Vertrag geschuldeten Leistungen verlangen.

Während früher bei Vorliegen eines wesentlichen Mangels der Anspruch auf Abschlagszahlung gänzlich entfiel, kann nunmehr auch bei Vorliegen wesentlicher Mängel nur noch die Zahlung eines angemessenen Teils des Abschlages verweigert werden. Der Bauherr kann nur (in der Regel) das Doppelte der voraussichtlichen Mangelbeseitigungskosten einbehalten. Der Leistungsstand ist vom Unternehmer durch eine Aufstellung nachzuweisen, die eine rasche und sichere Beurteilung ermöglichen muss, was ebenfalls für Stoffe oder Bauteile gilt, die angeliefert oder angefertigt und bereitgestellt sind, wenn dem Besteller nach seiner Wahl Eigentum an den Stoffen oder Bauteilen übertragen oder entsprechende Sicherheit hierfür geleistet wird.

Gemäß § 640 Abs. 2 BGB, der neu in das BGB eingefügt wurde, gilt ein Werk als abgenommen, wenn der Unternehmer/Handwerker dem Besteller/Bauherrn zur Fertigstellung des Werks eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der Besteller die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert hat.

Es handelt sich hierbei um eine formale Regelung, aufgrund derer es an sich genügt, dass der Besteller überhaupt einen Mangel geltend macht und unter Bezugnahme auf diesen Mangel die Abnahme verweigert. Dann tritt die Abnahmefiktion nicht ein.

Liegt ein Mangel tatsächlich nicht vor und wird vom Besteller nur vorgeschoben, um die Vergütung nicht zahlen zu müssen, wird allerdings zu prüfen sein, ob ein Rechtsmissbrauch vorliegt.

Wichtig ist, dass der Begriff „fertiggestellt“ in § 640 Abs. 2 BGB nicht dem Begriff der Vollendung oder gar der Abnahmereife entspricht. die Fertigstellung ist dann gegeben, wenn die geschuldeten Leistungen abgearbeitet sind, unabhängig davon, ob noch Mängel vorliegen.

Für die Fälligkeit der Vergütung gilt gem. § 641 BGB nach wie vor, dass diese bei der Abnahme des Werkes (oder aufgrund Abnahmefiktion) zu errichten ist. Wenn der Besteller seinerseits die Leistung einem Dritten versprochen hat, ist die Vergütung fällig, sobald der Dritte das Werk abgenommen respektive der Unternehmer seine Vergütung oder einen Teil davon von dem Dritten erhalten hat. Der Unternehmer hat die Möglichkeit, dem Besteller eine angemessene Frist zur Auskunft bezüglich Vergütungszahlung oder Abnahme durch den Dritten zu setzen. Läuft diese fruchtlos ab, wird der Vergütungsanspruch ebenfalls fällig. Ist das Werk mängelbehaftet, so kann der Besteller die Zahlung eines angemessenen Teils der Vergütung verweigern, wobei in der Regel das Doppelte der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten angemessen ist. Diese Regelung gilt im neuen Werkvertragsrecht allgemein, also auch für Abschlagszahlungen.

Gemäß dem neuen § 648 a BGB besteht nunmehr gesetzlich die Möglichkeit, eine Kündigung des Werkvertrages aus wichtigem Grund zu erklären.

Durch die Aufnahme dieser rechtlichen Möglichkeit in das BGB wurde im Wesentlichen die bisherige Rechtsprechung zur Kündigung aus wichtigem Grund kodifiziert. Eine freie Kündigung, also eine solche ohne wichtigen Grund, kann weiterhin nur der Bauherr aussprechen.

Diskutiert wird, ob der Besteller bei Insolvenz des Unternehmers aus wichtigem Grund kündigen kann. Gemäß der Gesetzesbegründung soll bei Insolvenz kein generelles Kündigungsrecht bestehen, weil auch bei Insolvenz die Weiterführung des Bauprojekts nicht ausgeschlossen werden könne.

Gemäß der Gesetzesbegründung muss die Frage des Kündigungsrechts im Insolvenzfall der Vielgestaltigkeit der Lebensverhältnisse Rechnung tragen. Es dürfte daher auf den jeweils konkreten Einzelfall ankommen. In jedem Fall gehen die dem neuen gesetzlichen Kündigungsrecht entgegenstehenden Regelungen der InsO diesem rechtlich vor.

3. Bau- und Werkvertragsrecht, Verfahrensrecht

Der Gesetzgeber sieht nunmehr in §§ 650 a ff. n. F. eine Vielzahl von Sonderregelungen für den Bauvertrag gegenüber dem allgemeinen Werkvertragsrecht des BGB vor. Der Bauvertrag ist gemäß der gesetzlichen Definition in § 650 a BGB ein Vertrag über die Herstellung, die Wiederherstellung, die Beseitigung oder den Umbau eines Bauwerks, einer Außenanlage oder eines Teils davon. Ein Vertrag über die Instandhaltung eines Bauwerks ist ein Bauvertrag, wenn das Werk für die Konstruktion, den Bestand oder den bestimmungsgemäßen Gebrauch eines Bauwerks von wesentlicher Bedeutung ist.

Gem. § 650 b BGB hat der Besteller zukünftig das Recht, während der Bauphase eine Änderung des vereinbarten Werkerfolgs oder eine Änderung der Ausführung des Werks zu verlangen, wenn dies zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolges notwendig ist.

Die Parteien sollen sich über die Folgen einer solchen Änderungsanordnung in Bezug auf Mehr- oder Mindervergütung tunlichst auf Basis eines von dem Unternehmer zu erstellenden Angebotes zu einigen. Der Unternehmer muss die Anordnung nur ausführen, wenn sie ihm zumutbar ist. Wird eine Einigkeit nicht erzielt, kann der Besteller die Änderung in Textform anordnen und ist der Unternehmer jedenfalls verpflichtet, dieser Anordnung nachzukommen, Zumutbarkeit vorausgesetzt.

Die Vergütungsanpassung infolge einer Änderungsanordnung regelt § 650 c BGB dahingehend, dass der vermehrte oder verminderte Aufwand nach den tatsächlich erforderlichen Kosten mit angemessenen Zuschlägen für allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn zu ermitteln ist. Eine Sonderregelung gilt für Planungsleistungen. Sind diese zur Erreichung des Werkerfolges notwendig, sind sie nicht zusätzlich zu vergüten.

Für den praxisnahen Fall, dass eine Änderungsanordnung ergeht, jedoch keine Einigung über Mehr- oder Mindervergütung erzielt wird, wird beiden Parteien in § 650 d das Instrument einer einstweiligen Verfügung an die Hand gegeben. Wie auch für alle sonstigen Streitigkeiten über Bauverträge, Bauträgerverträge, Verbraucherbauverträge sowie Architekten- und Ingenieurverträge sind die Baukammern der Landgerichte hierfür zuständig (Neuregelungen in §§ 71 ff. GVG).

Einstweilige Verfügungen gem. § 650 d BGB setzen keine Glaubhaftmachung des Verfügungsgrundes, die sonst allgemein gefordert wird, voraus, sobald die Ausführung des Bauwerks begonnen wurde. Auch kann die Hauptsache inzidenter durchaus vorweggenommen werden.

Es dürfte in der Praxis häufig zu Auseinandersetzungen über die Höhe von Abschlagszahlungen im Falle von Änderungsanordnungen kommen. Hierzu bestimmt das Gesetz, dass der Unternehmer 80 % einer in einem entsprechenden Angebot genannten Mehrvergütung ansetzen kann, sofern nicht eine anderslautende gerichtliche Entscheidung (hierbei wird es sich regelmäßig um eine solche in einem einstweiligen Verfügungsverfahren nach § 650 d BGB handeln) ergeht.

Die Regelungen über Sicherungshypothek und Bauhandwerkersicherung sind im Wesentlichen gleich geblieben, jedoch gelten die Regelungen über die Bauhandwerkersicherung nicht für Verbraucherbauverträge und Bauträgerverträge.

§ 650 g BGB räumt dem Unternehmer das Recht ein, unter bestimmten Umständen alleine eine Bauzustandsfeststellung durchzuführen, wenn eine diesbezügliche Terminvereinbarung mit dem Besteller scheitert. Die Zustandsfeststellung hat, wenn darin ein offenkundiger Mangel nicht angegeben ist, zur Folge, dass vermutet wird, dass der Mangel nach der Zustandsfeststellung entstanden und vom Besteller zu vertreten ist, was natürlich nicht gilt, wenn der Mangel seiner Art nach nicht vom Besteller verursacht worden sein kann. Dem Bauherrn ist eine Abschrift/Kopie der einseitigen Zustandsfeststellung zu übergeben. Die Wirkungen der einseitigen Zustandsfeststellung treten nicht ein, wenn der Besteller zwar zu einem gemeinsamen Treffen zwecks Zustandsfeststellung erscheint, jedoch keine Einigung erzielt werden kann.

Schließlich ist neu, dass die Kündigung des Bauvertrages der Schriftform bedarf und die Fälligkeit des Werklohns eine prüffähige Schlussrechnung voraussetzt.

4. Die Neuregelungen über Verbraucherbauverträge

Der neu in das Gesetz eingefügte Verbraucherbauvertrag ist in §§ 650 i – o BGB geregelt. Verbraucherbauverträge sind Verträge, durch die der Unternehmer von einem Verbraucher zum Bau eines neuen Gebäudes oder erheblichen Umbaumaßnahmen an einem bestehenden Gebäude verpflichtet wird.

Ein solcher Vertrag bedarf der Textform. Ein Gebäude im Sinne der §§ 650 i ff. BGB ist nicht dasselbe, wie ein Bauwerk in der Definition des Bauvertrages. Hierunter fallen nach Literaturstimmen nicht Garagen, Wintergärten, Gartenhäuser oder Außenanlagen (vgl. Schmid: Das neue gesetzliche Bauvertragsrecht, 1. Auflage, Seite 87).

Bei Verbraucherbauverträgen steht dem Verbraucher ein Widerrufsrecht gem. Anlage 10 zu § 3 des Artikels 249 EGBGB zu.

Für das Widerrufsrecht gelten die allgemeinen gesetzlichen Vorschriften.

Eine spezielle Regelung ist bei Abschlagszahlungen für und die Absicherung des Vergütungsanspruchs in § 650 m BGB vorgesehen: Verlangt der Unternehmer Abschlagszahlungen nach § 632 a BGB, darf der Gesamtbetrag der Abschlagszahlungen 90 % der vereinbarten Gesamtvergütung einschließlich der Vergütung für Nachtragsleistungen bei Änderungsanordnungen nicht überschreiten. Dem Verbraucher ist bei der ersten Abschlagszahlung eine Sicherheit für die rechtzeitige Herstellung des Werkes ohne wesentliche Mängel in Höhe von 5 % der vereinbarten Gesamtvergütung zu leisten. Erhöht sich der Vergütungsanspruch infolge einer Änderungsanordnung oder infolge sonstiger Änderungen oder Ergänzungen des Vertrages um mehr als 10 %, ist dem Verbraucher bei der nächsten Abschlagszahlung eine weitere Sicherheit in Höhe von 5 % des zusätzlichen Vergütungsanspruchs zu leisten. Der Unternehmer – also nicht der Verbraucher – kann verlangen, dass die Sicherheitsleistung durch Einbehalt an den Abschlagszahlungen dergestalt zu erbringen ist, dass der Verbraucher diese bis zum Gesamtbetrag der geschuldeten Sicherheit zurückhält.

Daneben hat der Unternehmer die Möglichkeit, die Sicherheit durch eine Garantie oder ein sonstiges Zahlungsversprechen eines im Geltungsbereich des BGB zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder Kreditversicherers zu leisten. Dies wird in der Praxis im Sinne der Liquidität des Bauunternehmers sicherlich häufiger vorkommen, als das Verlangen gegenüber dem Verbraucher, die Sicherheit in Form eines Einbehalts zu regeln.

Eine Vereinbarung, die den Verbraucher zu einer Sicherheitsleistung für die vereinbarte Vergütung verpflichtet, die die nächste Abschlagszahlung oder 20 % der vereinbarten Vergütung übersteigt, ist unwirksam. Dies gilt auch für Abschlagszahlungen. Ziel dieser gesetzlichen Regelung ist es offenkundig, insbesondere Verbraucher davor zu schützen, dass sie im Zuge der Bauausführung mehr an Vergütung zahlen müssen, als es dem Leistungsstand entspricht.

Schließlich regelt § 650 n BGB die Pflicht des Bauunternehmers zur Erstellung und Herausgabe von Planungsunterlagen. Diese besteht nur dann, wenn nicht der Verbraucher oder ein von ihm Beauftragter die wesentlichen Planungsvorgaben erstellt. Die Unterlagen sind spätestens mit der Fertigstellung des Werks herauszugeben.

Von der Vorschrift sind aber nur solche Unterlagen erfasst, die benötigt werden, um gegenüber Behörden den Nachweis führen zu können, dass die Leistungen unter Einhaltung der einschlägigen öffentlich rechtlichen Vorschriften ausgeführt worden ist. Hierunter fallen nicht Ausführungspläne, Werkstattpläne, hydraulische Abgleiche oder Unterlagen, welche nach Abschluss des Projekts von Bedeutung sind, wie Revisionsunterlagen, Verträge mit am Bau Beteiligten, Prüfzeugnisse, Bedienungs- und Wartungsanleitungen, Revisions- und Bestandspläne usw. (Zahn: Neues Bauvertragsrecht, zitiert nach Anwaltsblatt Online 2017, Seite 451).

Letzteres ist im Hinblick auf die Bedeutung der vorgenannten Unterlagen bei der Vertragsabwicklung, Mängelfeststellung, Beweissicherung u. a. nicht recht verständlich, jedenfalls nicht von der Warte des Verbraucherschutzes aus gesehen.

In § 650 j BGB ist, was wiederum außerordentlich zu begrüßen ist, vorgeschrieben, dass der Unternehmer dem Besteller eine Baubeschreibung zur Verfügung zu stellen hat, deren Inhalt in Artikel 249 EGBGB definiert ist. Diese Regelungen dienen der Klarstellung in Bezug auf den konkret vereinbarten Leistungsinhalt und damit auch zur Festlegung des geschuldeten Werkerfolgs. Die Baubeschreibung wird Inhalt des Verbraucherbauvertrages. Das Gesetz enthält ebenfalls Auslegungsregeln für Zweifel bei der Auslegung, die zu Lasten des Unternehmers gehen (§ 650 k Abs. 2 BGB).

Im Hinblick auf die in der Praxis häufigen Streitigkeiten bezüglich der Definition des Leistungserfolges im Werkvertragsrecht und damit der geschuldeten und abzunehmenden Leistung an sich, führen diese Regelungen zu einer verbrauchergünstigen Klarstellung der Rechtslage.

Die Regelungen zum Verbraucherbauvertrag sind weitestgehend unabdingbar (§ 650 o BGB).

5. Die Neuregelungen für Architekten- und Ingenieurverträge

Architektenvertrag und Ingenieurvertrag sind in den neuen §§ 650 p ff. BGB geregelt. Die Neuregelungen des BGB führen andere Begrifflichkeiten ein, als sie in der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI) verwandt werden. So gibt es nach dem Gesetz eine sog. „Zielfindungsphase“, die vor Beauftragung der eigentlichen Architekten- bzw. Ingenieurleistungen liegt. Hierdurch soll verhindert werden, dass der Architekt oder Ingenieur zu Lasten des Vertragspartners Leistungen erbringt, für die er nach der HOAI eine Vergütung verlangen könnte, auch wenn der eigentliche Planungsvertrag überhaupt noch nicht zustande gekommen ist. Es sollen die Fälle erfasst werden, bei denen der Besteller noch keine Vorstellungen über die Leistungsziele sondern nur vage Vorstellungen von dem zu planenden Bauvorhaben hat.

Gem. § 650 p Abs. 2 BGB hat der Unternehmer eine „Planungsgrundlage zur Ermittlung der Planungs- und Überwachungsziele sowie eine Kosteneinschätzung“ für das Vorhaben zur Zustimmung vorzulegen. Welche Vergütung er hierfür verlangen kann, ergibt sich nach wohl herrschender Meinung nicht aus der HOAI, wenngleich die für die Planungsgrundlage erforderlichen Leistungen sich zumindest teilweise im Leistungskatalog der Grundlagenermittlung wiederfinden dürften, der in der HOAI entweder als Grundleistungen oder besondere Leistungen definiert ist.

Dem Besteller steht gem. § 650 r BGB ein Sonderkündigungsrecht nach Vorlage der Planungsgrundlage und Kosteneinschätzung binnen zwei Wochen zu. Der Kunde muss auf die Kündigungsfrist und deren Rechtsfolgen bei der Vorlage der Unterlagen in Textform unterrichtet werden. Der Auftragnehmer wiederum kann, um Klarheit zu erhalten, ob er nun den Auftrag erhält oder nicht, dem Besteller eine angemessene Frist für seine Zustimmung i. S. v. § 650 b Abs. 2 Satz 2 BGB zur Planungsgrundlage und Kosteneinschätzung setzen und nach Fristablauf dann seinerseits den Vertrag kündigen.

In diesem Falle kann er nur eine Vergütung für die Leistungen verlangen, die er bis zur Kündigung erbracht hat.

In diesem Zusammenhang ist jedem Architekten oder Ingenieur anzuraten, diese Vergütung tunlichst vor Beginn seiner Arbeit zu vereinbaren, da auf die Regelsätze der HOAI wohl nicht zurückgegriffen werden kann.

Die rechtliche Beziehung zwischen dem Besteller und dem Architekten bzw. Ingenieur in der Zielfindungsphase ist sicherlich noch kein Architekten- bzw. Ingenieurvertrag, weil noch keine Planungsleistungen im Sinne der HOAI geschuldet sind.

Gleichwohl entsteht natürlich bereits eine gesetzlich definierte vertragliche Beziehung zwischen den Parteien. Gem. § 650 q Abs. 1 BGB gelten für diese Rechtsbeziehung die gesetzlichen Vorschriften über den Werkvertrag. Zusätzlich gelten § 650 b BGB (Änderungsanordnungen) nicht jedoch c und d (Mehrvergütung, einstweilige Verfügung), § 650 e bis 650 h BGB (Sicherungshypothek des Bauunternehmers, Bauhandwerkversicherung, Zustandsfeststellung bei Verweigerung der Abnahme, Schlussrechnung und Schriftform der Kündigung).

6. Die Neuregelungen zum Bauträgervertrag

Der Bauträgervertrag ist in § 650 u BGB als Vertrag definiert, der die Errichtung oder den Umbau eines Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerks zum Gegenstand hat und der zugleich die Verpflichtung des Unternehmers enthält, dem Besteller das Eigentum an dem Grundstück zu übertragen oder ein Erbbaurecht zu bestellen oder zu übertragen. Auf die Errichtung des Bauwerks oder des Umbaus finden die Vorschriften über den Bauvertrag Anwendung, mit diversen Ausnahmen, die in § 650 u Abs. 2 BGB aufgeführt sind.

Nicht anwendbar sind folgende Vorschriften: § 648 BGB (Kündigungsrecht des Bestellers), § 648 a BGB (Kündigung aus wichtigem Grund), §§ 650 b – 650 e BGB (Änderung des Vertrages, Anordnungsrecht des Bestellers, Vergütungsanpassung bei Änderungsanordnungen, einstweilige Verfügung, Sicherungshypothek des Bauunternehmers), § 650 k Abs. 1 BGB (Baubeschreibung wird Vertragsinhalt) sowie § 650 l (Widerrufsrecht) und § 650 m Abs. 1 BGB (Abschlagszahlungen nicht höher als 90 % der vereinbarten Gesamtvergütung).

Abschlagszahlungen können nur gem. der Makler- und Bauträgerverordnung verlangt werden. Die Absicherung des Verbrauchers durch die Makler- und Bauträgerverordnung und die dort geregelten Abschlagszahlungen für Fälle der Vertragsuntreue des Bauträgers vor Eigentumsumschreibung werden vielfach für unzureichend erachtet, weil praktisch die einzige Sicherheit des Bauträgererwerbers in der Auflassungsvormerkung besteht, der die in der Regel zugunsten der den Bauträger finanzierenden Bank eingetragene sog. Globalgrundschuld im Rang vorgeht (vgl. hierzu ausführlich Schmid, a.a.O., Rn. 319 ff.).

In der Tat erscheint wenig verständlich, dass der Bauträgererwerber kein Widerrufsrecht hat und auch die Baubeschreibung nicht zwingend Inhalt des Bauträgervertrages wird.

In Anbetracht dessen, dass der Bauträger immerhin auf eigenem Grund baut und damit sein eigenes Vermögen während der Bauphase bereichert, ist auch nicht recht nachvollziehbar, warum § 650 m Abs. 1 BGB keine Anwendung finden soll, wonach die Abschlagszahlungen nur in Höhe von 90 % der vereinbarten Gesamtvergütung verlangt werden können.

Nachvollziehbar ist hingegen, dass dem Bauträgererwerber kein Änderungsanordnungsrecht gem. § 560 b nebst den hieraus resultierenden Rechtsfolgen zusteht, da dies wohl in der Praxis die Abwicklung von Bauträgerverträgen zu sehr komplizieren würde. Der Ausschluss des neu geregelten Rechts zur außerordentlichen Vertragskündigung gem. § 648 a BGB bei Leistungsstörungen, die vom Bauträger zu vertreten sind, ist im Verbraucherinteresse wiederum wenig begrüßenswert.


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