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Unzulässigkeit der Gewerbeuntersagung für den gem. § 35 II Inso aus der Insolvenz freigegebenen Betrieb

Rechtstipp vom 19.03.2013
(35)
Rechtstipp vom 19.03.2013
(35)

Ein zahlungsunfähiger und überschuldeter Selbstständiger/ Freiberufler ist grundsätzlich - anders als bei juristischen Personen gem. § 15a InsO - kraft Gesetzes nicht verpflichtet, die Eröffnung der Insolvenz über sein Vermögen zu beantragen.

Hat er aber über einen gewissen Zeitraum relativ hohe Schulden, namentlich solche beim Fiskus, bei Versicherungen oder Banken angehäuft, wird zunehmend von außen, also von einem der Gläubiger, das Insolvenzverfahren zu Lasten des Schuldners als so genannte „Fremdinsolvenz" eingeleitet.

Daneben oder aber statt dessen greift die öffentliche Hand in derartigen Fällen zunehmend auch zum gewerberechtlichen Instrument der Untersagung wegen Unzuverlässigkeit gemäß § 35 GewO, eine meist sehr effektive und im Ergebnis Existenz vernichtende Maßnahme. Rechtsmittel gegen eine derartige Anordnung sind im Falle der Überschuldung, insbesondere wenn u.a. auch Sozialabgaben geschuldet werden, meist erfolglos. Die Wiedererlangung der Gewerbeerlaubnis im Anschluss an die Untersagung stellt sich dann aber derart langwierig dar, dass der Einzelne gut beraten ist, alles zu unternehmen, um ein derartiges behördliches Einschreiten von vorn herein zu verhindern.

Probates Mittel hierfür ist die Insolvenzeröffnung (nach eigener Beantragung). Dann greift nämlich über § 35 II InsO die Sperrwirkung des § 12 GewO ein mit der Folge, dass wegen der nun eingetretenen Kontrollfunktion des Insolvenzverwalters die beabsichtigte Untersagungsverfügung nicht mehr erlassen werden darf. So weit, so gut.

Angesichts der vielfältig ungeklärten Fragen bei der Berechnung des pfändbaren Einkommens von Selbständigen gem. § 295 II InsO werden kleinere Betriebe und Unternehmen allerdings zunehmend vom InsO-Verwalter aus dem Insolvenzbeschlag freigegeben.

Dies hat nicht nur zur Folge, dass der Schuldner dadurch wieder alleine für das Wohl und Wehe seines Betriebes (und für die „richtige" Berechnung des der Masse geschuldeten Abtretungs-betrages) einzustehen hat, sondern kann durchaus als weitere Konsequenz zur Wiederaufnahme des gewerberechtlichen Versagungs-verfahren verleiten. Denn durch die insolvenzrechtliche Freigabe gemäß § 35 II InsO unterliegt der Betrieb des Schuldners tatsächlich nicht (mehr) den für die Sperre des § 12 GewO maßgeblichen Beschränkungen.

§ 12 GewO ist nicht mehr anwendbar.

 Dieses Ergebnis wird überwiegend als unbefriedigend angesehen, wäre danach doch die Aufrechterhaltung der Schuldnerexistenz weitgehend unvorhersehbar und vom Schuldner unbeeinflussbar abhängig von der Vorgehensweise des InsO-Verwalters und nachfolgend von der Behandlung durch die Gewerbeämter.

Unter Berücksichtigung der verbleibenden Eingriffsmöglichkeiten des InsO-Verwalters zwecks Feststellung des Umfangs der Abtretungsbeträge und weil der Schuldner, indem er sich einem Insolvenzverfahren unterzieht, ja gerade unter Beweis stellt zu beabsichtigen, seine wirtschaftliche Situation wieder in Ordnung bringen zu wollen und geordnet aufrecht zu erhalten, wird zunehmend zu Recht die Ansicht vertreten, eine während der Insolvenz vom Gewerbeamt beabsichtigte Maßnahme zur Betriebseinstellung dürfe nicht mehr mit der die Insolvenz auslösenden Art + Weise der Verschuldung begründet werden. Diesbezüglich sei die Verwaltung argumentativ präkludiert.

Für den Fall fortgesetzter betriebsbedingter Verschuldung des Unternehmers bleibe es ihr allerdings unbenommen, ein neues Untersagungsverfahren einzuleiten.

(vgl. zuletzt VG Neustadt VIA 2013,24)


Rechtstipp aus den Rechtsgebieten Gewerblicher Rechtsschutz, Insolvenzrecht

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