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Vorbehalt bei Abnahme

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Der Auftraggeber muss sich bei der Abnahme seine Rechte bezüglich der erkannten Mängel – auch soweit sie vom Auftragnehmer nicht anerkannt werden – sowie etwa verwirkter Vertragsstrafen ausdrücklich vorbehalten. Ansonsten gehen sie aufgrund der Abnahmewirkungen (hierzu mein einschlägiger Rechtstipp) verlustig.

Vor der Abnahme erklärte Vorbehalte bezüglich Mängeln müssen ausdrücklich – „deutlich erkennbar“ – bei der Abnahme aufrechterhalten werden, Urteil des BGH vom 12.06.1975 – VII ZR 55/73. Bezüglich Vertragsstrafen sind solche verfrüht erklärten Vorbehalte sogar grundsätzlich wirkungslos, Urteil des BGH vom 10.02.1977 – VII ZR 17/75. Der zur Durchführung der förmlichen Abnahme bevollmächtigte Vertreter kann den Vorbehalt erklären bzw. entgegennehmen, Urteil des BGH vom 25.09.1986 – VII ZR 276/84.

Für die Frage der Mangelhaftigkeit kommt es auf den Bauvertrag bzw. Werkvertrag sowie seine Auslegung an, Urteil des BGH vom 14.06.2007 – VII ZR 45/06. Leistungsverzeichnis und Baubeschreibung sind heranzuziehen. Soweit keine Beschaffenheitsvereinbarung vorliegt, ist auf die nach dem Vertrag vorausgesetzte Beschaffenheit oder – dritte Stufe – die Eignung für die gewöhnliche Verwendung abzustellen.

Unterlässt der Auftraggeber den Vorbehalt trotz Kenntnis der Mängel, verliert er gem. § 640 Abs. 2 BGB (gilt auch für den VOB-Bauvertrag) bezüglich der Mängel seine Rechte auf Nacherfüllung, Selbstvornahme bzw. Kostenvorschuss und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen, Rücktritt und Minderung sowie einen etwa gegebenen Neuherstellungsanspruch. Bezüglich etwaig verwirkter Vertragsstrafen verliert er das Recht auf deren Geltendmachung, wenn die Verpflichtung zu deren Vorbehalt bei Abnahme nicht wirksam abbedungen worden ist. Zu diesen Abnahmewirkungen siehe meinen einschlägigen Rechtstipp.

Die Parteien können vereinbaren, dass der Auftraggeber den Vorbehalt der Vertragsstrafe später geltend machen kann. Eine derartige Regelung ist in allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Formularverträgen noch zulässig. Vollständig kann das Erfordernis des Vorbehalts im Hinblick auf § 341 Abs. 3 BGB in AGB jedoch nicht abbedungen werden.

Der späteste Zeitpunkt für die Vorbehaltserklärung ist die Schlusszahlung, wo sich die Frage der Ausschlusswirkung eines unterlassenen Vorbehalts unter besonderen Voraussetzungen und in besonderer Schärfe erneut stellt. Die Ausschlusswirkung gilt auch bei der konkludenten Abnahme und wohl auch für die fiktiven Abnahmeformen, wobei dem Auftraggeber aber eine Prüfungsfrist einzuräumen ist.

Schadensersatzansprüche nach § 634 Nr. 4 BGB bzw. § 13 Abs. 7 VOB/B werden vom Rechtsverlust durch unterlassenen Vorbehalt nicht berührt bzw. von der Ausschlusswirkung nicht erfasst, selbst wenn damit die Mängelbeseitigungskosten geltend gemacht werden.


Rechtstipp vom 18.07.2017

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            Rechtsanwalt Dr. Andreas Neumann (Port7 Rechtsanwälte GbR) Rechtsanwalt Dr. Andreas Neumann

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