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Wettbewerbsrechtliche Grenzen des Direktmarketings - Teil 1: Telefonwerbung

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1.) Einleitung

Unter dem Begriff Direktmarketing werden in der Werbe- und Absatzlehre Werbemaßnahmen eines Unternehmens zusammengefasst, die dadurch gekennzeichnet sind, dass sie potentielle Kunden gezielt und individuell ansprechen (z.B. Briefwerbung, Telefonwerbung, Haustürwerbung etc.). Insbesondere kleinere und mittlere Unternehmen sind aufgrund ihres relativ geringen Werbeetats auf das Direktmarketing als kostengünstigere Alternative zur Massenwerbung (z.B. Fernseh- und Radiowerbung) angewiesen.

DAS PROBLEM: Die individuelle Kontaktaufnahme potentieller Kunden greift stets in deren (verfassungs-)rechtlich geschützte Privatsphäre ein. Der Gesetzgeber zeigt dem Direktmarketing seine Grenzen auf, indem er Werbemaßnahmen verbietet, die in ihrer konkreten Ausgestaltung „unzumutbare Belästigungen“ darstellen (vgl. § 7 Abs. 1 UWG). Im ersten Teil der Reihe „Wettbewerbsrechtliche Grenzen des Direktmarketings“ soll die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit der Telefonwerbung behandelt werden.  

Die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit der Telefonwerbung ist in § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG geregelt. Danach ist maßgeblich, ob sich die Werbung (zum Begriff, vgl. 2.) an Privatpersonen (vgl. 3.) oder an Gewerbetreibende bzw. Freiberufler (vgl. 4.) richtet.

2.) Begriff der Werbung

Werbung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG ist nach zutreffender Ansicht jede Äußerung im Zusammenhang mit einer unternehmerischen Tätigkeit, die auf den Absatz bzw. die Nachfrage von Waren oder Dienstleistungen gerichtet ist (vgl. Hefermehl/ Köhler/ Bornkamp, Wettbewerbsrecht, § 7 Rn. 42). Telefonwerbung liegt danach stets dann vor, wenn der Angerufene von dem Anrufer zu einem Geschäftsabschluss bestimmt werden soll. BEACHTEN SIE: Nach der Rechtsprechung des BGH ist es bereits ausreichend, wenn der Anruf lediglich der Anbahnung eines geschäftlichen Kontakts oder der Vorbereitung eines Geschäftsabschlusses dient, etwa der Ankündigung bzw. Vereinbarung eines Termins für einen Vertreterbesuch (vgl. BGH GRUR 2000, 818, 819) oder der Ankündigung der Übersendung von Informationsmaterial. Auch telefonische Meinungsumfragen von Marktforschungsunternehmen können im Einzelfall Werbemaßnahmen i.S. des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG darstellen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn sie im gewerblichen Auftrag durchgeführt werden und zumindest teilweise die Förderung des Absatzes von Waren und Dienstleistungen des Auftraggebers bezwecken (vgl. OLG Stuttgart NJW-RR 2002, 767, 768).

3.) Telefonwerbung gegenüber Privatpersonen

Gegenüber Privatpersonen ist die Telefonwerbung nur zulässig, wenn der Adressat ausdrücklich oder konkludent seine vorherige Zustimmung (sog. Einwilligung) zu dem Anruf erteilt hat (vgl. § 7 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 UWG). Hintergrund der Regelung ist, dass es sich bei der Telefonwerbung nach der Intention des Gesetzgebers um eine „besonders schwerwiegende Beeinträchtigung der verfassungsrechtlich geschützten Privatsphäre des Angerufenen“ handelt. Sie stellt einen „groben Missbrauch des vom Inhaber im eigenen Interesse und auf eigene Kosten unterhaltenen Telefonanschlusses zu Werbezwecken“, erlaubt „ein praktisch unkontrollierbares Eindringen in die Lebensgewohnheiten der Zielperson“ und zwingt ihr „zu einem ausschließlich durch den Werbenden bestimmten Zeitpunkt in ihre häusliche Atmosphäre Anpreisungen von Waren und Dienstleistungen auf“ (vgl. BGH NJW 1999, 1864; OLG Stuttgart NJW-RR 2002, 767, 768).

Eine Einwilligung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG liegt z.B. vor, wenn der Angerufene um die telefonische Kontaktaufnahme gebeten hat oder bei Aufnahme des Geschäftskontakt ausdrücklich erklärt hat, mit der Telefonwerbung einverstanden zu sein. Demgegenüber stellt das bloße Schweigen auf eine briefliche oder sonstige Ankündigung eines Anrufs noch keine Einwilligung eines Kunden dar (vgl. BGH GRUR 1989, 753, 754). BEACHTEN SIE: Nach Auffassung des BGH ist auch die Herbeiführung eines Einverständnisses durch Allgemeine Geschäftsbedingungen nicht ausreichend. Eine vorformulierte Klausel verstoße grundsätzlich gegen § 307 Abs. 1 BGB (vgl. BGH NJW 1999, 1864, 1865). Diese Rechtsauffassung ist nach m.A. nicht unproblematisch, da es durchaus im Interesse eines potentiellen Kunden liegen kann, telefonisch über Waren und Dienstleistungen seines Vertragspartners informiert zu werden (vgl. u.a. Leittl, Rechtsfragen des Direktmarketings per Telefon und eMail, GRUR 2000, 977 ff.). Nach zutreffender Ansicht sollte es genügen, dass potentiellen Kunden ein Formular vorzulegt wird, bei dem der Kunde die Wahl (z.B. durch Ankreuzen eines entsprechenden Kästchens) hat, ob er mit einer telefonische Kontaktaufnahme zu Werbezwecken einverstanden ist oder nicht (vgl. auch Hefermehl/ Köhler/ Bornkamp, Wettbewerbsrecht, § 7 Rn. 47).

4.) Telefonwerbung gegenüber Gewerbetreibenden bzw. Freiberuflern

Die Telefonwerbung gegenüber sonstigen Marktteilnehmern bedarf ebenfalls der vorherigen Zustimmung (vgl. § 7 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 UWG). Der Gesetzgeber lässt in diesem Zusammenhang jedoch die sog. mutmaßliche Einwilligung genügen. Von einer mutmaßlichen Einwilligung spricht man, wenn „aufgrund konkreter Umstände ein sachliches Interesse des Anzurufenden“ am Anruf durch den Anrufer vermutet werden kann (vgl. BGH GRUR 1991, 764, 765; BGH WRB 2004, 603,605). Bei einer bereits bestehenden Geschäftsbeziehung ist regelmäßig von einem sachlichen Interesse des Anzurufenden auszugehen (vgl BGH GRUR 1991, 764, 765). Nicht ausreichend ist demgegenüber einem bloßer allgemeiner Sachbezug der Werbung zum Geschäftsbetrieb des Adressaten (vgl. BGH GRUR 1991, 764, 765), da dieser „nahezu immer gegeben ist“. BEACHTEN SIE: Das Risiko einer subjektiven Fehleinschätzung trägt immer der Anrufer. Daher ist auch bei bestehenden Geschäftsbeziehungen unbedingt Vorsicht geboten.

5.) Fazit

Unternehmerische Marketingkonzepte, die auf gezielte Telefonwerbung gegenüber Privatpersonen abstellen, sollten sicherstellen, dass im konkreten Einzelfall stets die ausdrückliche, individuelle Einwilligung des potentiellen Kunden vorliegt. Hierbei ist insbesondere die Rechtsprechung des BGH zu berücksichtigen, die Einverständniserklärungen in AGB grundsätzlich für unwirksam erachtet.

Da der Anrufer stets das Risiko einer subjektiven Fehleinschätzung trägt, sollte der Anrufer auch bei der Telefonwerbung gegenüber Gewerbetreibenden bzw. Freiberuflern auf eine ausdrückliche, individuelle – bestenfalls schriftliche – vorherige Zustimmung des Anzurufenden hinwirken.

 


Rechtstipp vom 05.05.2008

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