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Zurückweisung unberechtigter Provisionsansprüche des Maklers beim Immobilienkauf

Rechtstipp vom 10.08.2015
Rechtstipp vom 10.08.2015

Einführung

Das Inkrafttreten des Mietrechtsnovellierungsgesetzes hat weitreichende Folgen für die Maklerbranche. Das nunmehr geltende Bestellerprinzip beendet den bisherigen Zustand, bei dem der Mieter für die Maklercourtage aufkommen muss. Von den jüngsten Gesetzesänderungen profitieren jedoch bisher nur Mieter. Der Käufer einer Immobilie muss weiterhin die aus seiner Sicht übertriebenen Provisionen zahlen, was mitunter für Unmut sorgt. Aufgrund der hohen Maklergebühren ist der Käufer natürlich daran interessiert, nur für solche Provisionen aufzukommen, zu denen er auch tatsächlich verpflichtet ist. Die nachfolgende Übersicht zeigt jedoch, dass die Provisionsansprüche des Maklers oftmals unbegründet sind und sich die Abwehr solcher unberechtigter Ansprüche für den Käufer lohnen kann.

Grundsätzliches

In der Regel beauftragt der Verkäufer einer Immobilie einen Makler mit der Suche nach Kaufinteressenten. Gegenstand dieser Rechtsbeziehung ist der Maklervertrag wie er in den §§ 652, 653, 654 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) geregelt ist. Der Makler wird im Auftrag des Verkäufers tätig und wird von diesem „bestellt“. Kommt es zu einer erfolgreichen Vermittlung und einem Vertragsabschluss, erhält der Makler die sog. Maklercourtage. Dabei unterliegt die Frage wer die Provision zu zahlen hat keinen gesetzlichen Vorgaben. Die Vertragsparteien können also frei vereinbaren, ob der Verkäufer oder der Käufer die Kosten für die Vermittlung übernehmen soll, oder ob eine Teilung der Kosten nach Quoten angestrebt wird. Während in den Flächenbundesländern meist eine hälftige Teilung der Maklergebühr vereinbart wird, trägt in Berlin und Brandenburg oftmals der Käufer die vollen Kosten der Vermittlung. Auch die Höhe der Provision ist nicht gesetzlich geregelt und somit frei verhandelbar. In der Praxis orientieren sich die Maklergebühren an den je nach Bundesland geltenden marküblichen Regelungen (in der Regel max. 7,14 %).

Abwehr unberechtigter Provisionsansprüche

Eigenes Auftragsverhältnis zwischen Käufer und Makler

Grundlage für den Provisionsanspruch des Maklers ist das Vorliegen eines Maklervertrags. Neben dem Standardfall, dass ein Maklervertrag zwischen Verkäufer und Käufer geschlossen wird, gibt es auch Fälle in denen der Makler, der erkennbar von dem Verkäufer beauftragt wurde, zusätzlich neben der Provision des Verkäufers, sich einen vertraglichen Provisionsanspruch gegenüber dem Käufer sichern will. Fraglich ist dann, ab welchem Zeitpunkt von einem Vertragsschluss auszugehen ist. In der Regel wendet sich der Kaufinteressent auf die Anzeige eines Maklers hin an diesen. Dabei kann es sich um eine Internetanzeige oder einen Objektaushang handeln. Von einem Vertragsverhältnis zwischen Kaufinteressent und Makler ist in diesem Stadium noch nicht auszugehen.

Ein Auftragsverhältnis zwischen zwei Vertragsparteien kommt erst mit Angebot und Annahme zu Stande. Ein einfacher Anruf beim Makler kann noch kein Auftragsverhältnis begründen. Auch die Zusendung des Verkaufsexposés mit dem Hinweis auf die im Vermittlungsfall zu zahlende Provision begründet noch keinen Anspruch auf Zahlung der Maklergebühr. Denn für den Käufer ist in diesem Stadium noch gar nicht erkennbar, wie hoch die Provision tatsächlich sein wird. Voraussetzung für den Abschluss eines Maklervertrags ist, dass der Makler zweifelsfrei und deutlich dem Kunden gegenüber zu erkennen gibt, dass er von diesem bei Abschluss des Kaufvertrags eine Provision verlangt und der Kunde die Dienste des Maklers in Kenntnis der Provisionsforderung in Anspruch nimmt oder sich gefallen lässt.

Will ein Makler zusätzlich eine Provision vom Käufer erhalten muss er dieses Verlagen also ausdrücklich gegenüber dem Kaufinteressenten klar stellen. Ein Maklervertrag kommt in diesem Falle erst dann zustande, wenn der Interessent nach Zugang des Provisionsverlangens weitere Maklerdienste in Anspruch nimmt (BGH WM 1991, 643). Der Provisionsanspruch ist also dann begründet, wenn der Käufer nach Zugang des Exposés nochmals anruft und um einen Besichtigungstermin bittet. Der Kaufinteressent gibt damit durch sein Verhalten konkludent zum Ausdruck, dass er mit der Zahlung der Provision einverstanden ist. Dem Provisionsanspruch kann hingegen umgangen werden, wenn der Kaufinteressent keine weiteren Dienste des Maklers in Anspruch nimmt und auf eigene Faust den Immobilieneigentümer ermittelt.

Sonderfall: Provisionshinweis in Internetanzeige

Strittig und insoweit unklar ist die Lage, ob der Provisionshinweis in einer Internetanzeige bereits als Angebot zu werten ist oder ob es sich hierbei lediglich um eine unbedeutende „invitatio ad offerendum“ (Einladung zum Angebot) handelt. Während letzteres durch das OLG Brandenburg entschieden wurde, kommt das Landgericht Hamburg zu dem Ergebnis, dass der Aufruf einer Internetofferte eines Immobilienmaklers jedenfalls dann zum Abschluss eines Maklervertrages führen kann, wenn die Offerte einen eindeutigen Provisionshinweis enthält.

Unwirksamkeit oder Nichtigkeit des Hauptvertrags

Der Provisionsanspruch wird fällig, wenn der vermittelte Hauptvertrag zustande gekommen ist. Wie verhält es sich aber, wenn der Hauptvertrag infolge von Anfechtung oder Rücktritt keine Wirkung entfaltet. Zu unterscheiden ist dabei das Gestaltungsrecht des Rücktritts, dass der Käufer einer Immobilie etwa geltend machen kann, wenn das Grundstück oder das Haus mangelhaft ist, und der Anfechtung. Bei einem Rücktritt wandelt sich das Vertragsverhältnis in ein Rückgewährschuldverhältnis um (§§ 346 ff. BGB). Alle gegenseitigen Leistungen müssen zurückerstattet werden. Der Rücktritt vom Hauptvertrag lässt den Provisionsanspruch des Maklers nicht entfallen. Denn es ist zunächst ein wirksamer Hauptvertrag entstanden, der Voraussetzung für den Provisionsanspruch ist. Anders verhält es sich, wenn der Hauptvertrag wegen arglistiger Täuschung angefochten wird. Dies kann der Fall sein, wenn der Käufer einer Immobilie über wesentliche Eigenschaften des Kaufobjekts täuscht oder gegen zwingende Aufklärungspflichten verstößt. § 142 Abs. 1 BGB regelt, dass solche Verträge nichtig sind. Das heißt der angefochtene Vertrag wird so behandelt als hätte er niemals existiert. Damit entfällt auch der Provisionsanspruch des Maklers.

Nichtigkeit des Maklervertrags wegen Täuschung

Neben dem Hauptvertrag, kann auch der Maklervertrag selbst durch Anfechtung angegriffen werden, etwa wenn der Käufer durch den Makler arglistig getäuscht wurde. Dies ist z.B. der Fall, wenn der Makler schwerwiegende Mängel am Kaufobjekt verschwiegen hat und der Käufer in Vertrauen auf die Richtigkeit der Angaben den Kaufvertrag abschließt.

Widerrufsrecht des Käufers

Neuerdings steht dem Kunden eines Maklers auch die Möglichkeit des Widerrufs zu. Dies betrifft zunächst alle Maklerverträge die als Fernabsatzvertrag geschlossen wurde. Dazu muss der Vertrag unter Zuhilfenahme von Fernkommunikationsmittel wie Telefon, E-Mail, Brief oder Fax zustande gekommen sein. Aber auch die über eine Webseite des Maklers abgeschlossenen Verträge gelten als Fernabsatzverträge. Voraussetzung ist allerdings, dass derjenige der die Maklerdiente in Anspruch nimmt Verbraucher ist. Das Widerrufsrecht berechtigt den Kaufinteressenten, den Maklervertrag innerhalb von 14 Tagen nach Vertragsschluss zu widerrufen. Hierfür ist allerdings erforderlich, dass der Verbraucher über sein Widerrufsrecht ordnungsgemäß belehrt wird. Hierzu muss ihm die Widerrufsbelehrung auf einem dauerhaften Datenträger (also z.B. Brief, Fax, E-Mail) zur Verfügung gestellt werden, so dass der Empfänger die Möglichkeit hat die an ihn gerichtete Erklärung aufzubewahren und speichern zu können. Erhält der Verbraucher keine den gesetzlichen Anforderungen entsprechende Widerrufsbelehrung, kann er den Vertrag spätestens zwölf Monate nach Vertragsschluss widerrufen werden.

Ein weiteres Widerrufsrecht des Kaufinteressenten besteht dann, wenn der Vertrag außerhalb der Geschäftsräume des Maklers geschlossen wird (§ 312b BGB). Damit unterliegen alle Maklerverträge, die etwa auf dem Verkaufsgrundstück geschlossen werden dem 14-tätigen Widerrufsrecht. Auch hier muss der Verbraucher ordnungsgemäß belehrt werden. Geschieht das nicht gilt die einjährige Widerrufsfrist.

Verletzung der Treuepflicht

Auch eine schwerwiegende Treuepflichtverletzung kann zu einem Verwirken des Provisionsanspruchs führen, die der Makler vorsätzlich oder in einer dem Vorsatz nahekommenden Weise leichtfertig den Interessen des Auftraggebers zuwider begangen hat. Der Makler ist verpflichtet, seinem Auftraggeber alle ihm bekannten tatsächlichen und rechtlichen Umstände mitzuteilen, die sich auf den Geschäftsabschluss beziehen und für den Willensentschluss des Auftraggebers von Bedeutung sein könnten. Verletzt der Makler seine Aufklärungspflicht und ist die Pflichtverletzung für den Anfall der Provision ursächlich, hat er den Auftraggeber nach dem Grundsatz der Naturalrestitution provisionsfrei zu stellen (OLG Celle 3.7.08, 11 U 22/08).

Da der Makler grundsätzlich nicht Vertreter des Verkäufers, sondern neutraler Dritter ist, trifft ihm in der Regel keine Erkundigungs- oder Nachprüfungspflicht. Er ist lediglich Wissensvertreter und schuldet seinem Auftraggeber grundsätzlich keine Ermittlungen. Informationen, die er vom Verkäufer erhält, darf er ungeprüft weitergeben. Dieser Grundsatz gilt nicht uneingeschränkt. Eine Nachprüfungspflicht besteht dann, wenn der Verkäufer Angaben macht, die nach den in seinem Berufsstand vorauszusetzenden Kenntnissen ersichtlich als unrichtig, nicht plausibel oder sonst als bedenklich einzustufen sind. Zwar darf der Makler im Allgemeinen auf die Richtigkeit der Angaben des Verkäufers vertrauen. Dies gilt aber nicht, wenn ihm anderweitige Erkenntnisse vorliegen.

Verflechtung zwischen Makler und Verkäufer

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshof steht dem Makler eine Vergütungsanspruch grundsätzlich nicht zu, wenn durch seine Tätigkeit ein Hauptvertrag mit einer Person oder Gesellschaft zustande kommt, mit der der Makler gesellschaftsrechtlich, familiär oder auf andere Weise „verflochten“ ist. Der Makler darf also keine Provision für die Vermittlung von Immobilien verlangen, wenn er zum Zeitpunkt des Vertrages Eigentümer oder Verwalter ist oder mit diesem wirtschaftlich verbunden ist. Eine Ausnahme hiervon macht die Rechtsprechung u.a. dann, wenn der Makler seinen Auftraggeber über die Verflechtung begründenden Tatsachen aufgeklärt hat.

Fazit

Die gesetzlichen Regelungen zum Maklervertrag sind äußerst knapp ausgefallen. Da das Maklerrecht eher undurchsichtig und aufgrund der Fülle von Entscheidungen nicht selten sogar für eine fachkundige Person schwer nachvollziehbar ist, kommt es häufig zu Irrtümern und Missverständnissen. Gleichwohl lohnt sich eine rechtliche Überprüfung des von Maklerforderungen oftmals, nicht zuletzt weil es um erhebliche Geldbeträge geht. Der Provisionsanspruch des Maklers ist öfter als gedacht angreifbar und eine Rechtsverfolgung somit erfolgsversprechend.


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