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Zyto-Ausschreibung durch AOK Hessen, AOK Rheinland/Hamburg und AOK Nordost

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Im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union wurde eine neue Zyto-Ausschreibung bekannt gemacht. Apotheker werden aufgefordert, sich an Ausschreibungen der AOK Hessen, AOK Rheinland/Hamburg und AOK Nordost zu beteiligen. Wir raten bietenden Apothekern dazu, sich anwaltlicher Unterstützung zu bedienen.

1. Einleitung

Nachdem die AOK Hessen im Jahre 2013 die Beschaffung von in der Apotheke hergestellten parenteralen Zubereitungen aus Fertigarzneimitteln in der Onkologie ausgeschrieben hatte, wurde dies in Branchenkreisen als Testfall eingeordnet. Einzelne Bieter hatten gegen die damalige Ausschreibung vor den Sozialgerichten geklagt und in letzter Instanz verloren (SG Darmstadt, Urteil vom 29.08.2014 – Aktenzeichen S 13 KR 344/14; BSG, Urteil vom 25.11.2015 – Aktenzeichen B 3 KR 16/15 R).

2. Die Ausschreibung selbst war nicht Gegenstand der BSG-Entscheidung

Die ausschreibenden Krankenkassen sehen sich vor diesem Hintergrund bestätigt in ihrer Rechtsauffassung, dass die Ausschreibung der Beschaffung in der Apotheke hergestellter parenteraler Zubereitungen aus Fertigarzneimitteln in der Onkologie zur unmittelbaren ärztlichen Anwendung bei Patienten im Wege eines GWB-Vergabeverfahrens zulässig ist.

Hier kann nur gewarnt werden: Das Bundessozialgericht hat die Zulässigkeit einer Ausschreibung bejaht, jedoch keine näheren inhaltlichen Vorgaben zur Ausgestaltung einer solchen Ausschreibung aufgestellt. Dies ist nach wie vor Sache des Auftraggebers, und jener wird durch die Vergabenachprüfungsinstanzen kontrolliert. Jene werden gegebenenfalls über die Zulässigkeit von Entscheidungen des AOK-Bundesverbands GbR im Rahmen des derzeit anstehenden Vergabeverfahrens entscheiden.

Es ist mit anderen Worten keineswegs aufgrund der vorgenannten sozialgerichtlichen Entscheidungen entschieden, dass die konkrete Ausschreibung vergaberechtskonform ist. Diese Frage ist in jedem einzelnen Fall zu bewerten und gegebenenfalls abweichend von den ausschreibenden Krankenkassen zu beantworten.

3. Erste Aspekte (nicht abschließend)

Die mittlerweile veröffentlichte Ausschreibung sieht, soweit der Bekanntmachung zu entnehmen, in der am 29. März 2016 eingesehenen Fassung, als Auftraggeber nicht nur die AOK Hessen, sondern auch die AOK Rheinland/Hamburg und die AOK Nordost vor. Alle drei Krankenkassen beschaffen mutmaßlich nach dem Muster, nach dem Hessen die Zyto-Ausschreibung durchgeführt hat. Erfahrungen aus dieser Ausschreibung sind daher hilfreich. Sowohl für bietende Apotheker als auch für beratende Rechtsanwälte.

In der Bekanntmachung vom 16. März 2016 (2016/S053089216) werden für die Zuständigkeitsgebiete der öffentlichen Auftraggeber, in deren Auftrag der AOK Bundesverband GbR die Zubereitungen beschaffen möchte, 79 eigenständige Gebietslose gebildet.

Wie schon aus der Vorgängerausschreibung bekannt, legt die ausschreibende Stelle besonderen Wert auf den Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit. Ein Konvolut an Eigenerklärungen wird abgefordert.

Die Ausschreibung selbst wird im Offenen Verfahren durchgeführt. Diese Grundentscheidung, die wohl unumgänglich ist, hat eine Vielzahl von Folgen. Eine ist die besondere Formenstrenge des Verfahrens. Bieter haben unverzüglich zu rügen und auch sonst eine Vielzahl von Anforderungen zu beachten. Änderungen der Angebotsunterlagen, um ein Beispiel zu geben, sind nicht zulässig.

Von besonderer Bedeutung ist freilich der Passus über Drittunternehmer auf Seite 28 der vorgenannten Bekanntmachung. Dies vor dem Hintergrund der bekannten Marktkonzentration und der Verdrängung kleinerer Unternehmen. Befremdlich ist der Hinweis in Abschnitt VI. unter Nummer 4. der Bekanntmachung, wonach der Einsatz von Drittunternehmern „(auch in Gestalt industrieller Herstellungsbetriebe)“ es nicht ausschließe, dass die parenteralen Zubereitungen in der Apotheke hergestellt seien, auch führe der Einsatz solcher industrieller Herstellerbetriebe nicht zu einem Verstoß gegen § 21 Absatz 2 Nr. 1b lit. a) AMG“.

Nach der vorbezeichneten Bekanntmachung ist der Schlusstermin der 27. April 2016 um 7:30 Uhr. Bietenden Apothekern wird schon jetzt empfohlen, das Veröffentlichungsorgan genau im Blick zu behalten, sollte es insbesondere zu einer Änderung der Angebotsfrist kommen

4. Fazit

Um sinnvoll, rechtswirksam, fristgerecht und – im Hinblick auf das „eigene“ Gebietslos, gewinnbringend – von den formalen Instrumentarien Gebrauch zu machen, die das offene Verfahren für bietende Unternehmen bereit hält, empfiehlt sich die zeitnahe Beteiligung eines entsprechend spezialisierten Anwalts. Wir raten Ihnen dazu, sich an eine mit diesen und vergleichbaren Verfahren erfahrene Kanzlei zu wenden. ZimmermannKins Rechtsanwälte verfügt über diese Erfahrung.


Rechtstipp vom 29.03.2016
aus den Rechtsgebieten Medizinrecht, Vergaberecht

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