§ 852 BGB: Restschadensersatzanspruch ist ein anderer Gegenstand

In dem Beitrag zum Herausgabeanspruch nach der Verjährung auf der Grundlage des § 852 BGB wird in der NJW 2021/3559 ausgeführt:

„Bislang, so scheint es, ist die Geltendmachung des „kleinen“ Schadensersatzes, der, ausgehend vom zweigliedrigen Streitgegenstand (hierzu etwa BGH Urt. v. 15.12.2020 – VIII ZR 304/19, Rn.10 ff., Urt. v. 18.09.2018 –XI 74/17, Rn. 25) der ZPO zwar den gleichen Lebenssachverhalt zum Ausgang hat, allerdings ein prozessual anderer Antrag sein dürfte, und damit einen eigenständigen Streitgegenstand bildet, noch nicht bei den Gerichten in gleicher Weise angekommen wie der bislang fast ausnahmslos geltend gemachte “große“ Schadensersatzanspruch auf vollständige“ Rückabwicklung“. Gerade im Hinblick auf die zehnjährige Verjährungsfrist des § 852 S. 2  BGB könnte dies aber dazu führen, dass die Wertminderung und, nach Ablauf der regelmäßigen Verjährungsfrist, die dem Schädiger verbliebene Bereicherung selbst dann noch geltend gemacht werden könnte, wenn der Schadensersatzanspruch selbst schon verjährt ist und/ oder der allein geltend gemachte „große“ Schadensersatzanspruch unter Beantragung einer entsprechenden Zug um Zug Verurteilung zwischenzeitlich rechtskräftig zurückgewiesen worden ist (Vgl. BGHZ 117, 1 = NJW 1992, 1172 Rn.7), Quelle: Diehm, Herausgabeanspruch nach Verjährung, NJW, 2021, 3559.

Fazit: Hiernach besteht also die Möglichkeit, nach einer zunächst abgewiesenen Klage mit einem Zug-um-Zug-Antrag eine erneute Klage ohne Zug-um Zug-Antrag einzureichen. Es müsste dann nur der ermittelnde Restschaden mit einem einfachen Leistungsantrag geltend gemacht werden. Eine derartige Konstellation bietet sich nach einer Änderung der Rechtsprechung an. So heißt es beispielsweise in dem Tenor des BGH-Beschlusses vom 15.12.2020 – VIII ZR 304/19:

„Die rechtskräftige Abweisung einer Klage, die auf die mangelbedingte Rückabwicklung eines Kaufvertrags gerichtet war, steht einer neuen Klage, mit der dieses Begehren weiterverfolgt wird, dann nicht entgegen, wenn der Lebenssachverhalt, der der zweiten Klage zugrunde liegt, sich von demjenigen des Vorprozesses unterscheidet. So liegt es, wenn die erste Klage nur deshalb keinen Erfolg hatte, weil der klagende Käufer dem beklagten Verkäufer vor Erklärung des Rücktritts entgegen § 323 I BGB keine Frist zur Nacherfüllung gesetzt hatte, eine dem Verkäufer (erst) nach Abschluss des Vorprozesses gesetzte Frist zur Nacherfüllung aber erfolglos abgelaufen ist und der Käufer daraufhin erneut den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt hat.“

Hiernach ist grundsätzlich ein zweites Verfahren aufgrund der gleichen Forderung möglich, wenn der neue Lebenssachverhalt ein anderer ist.